上诉人（原审被告人）许某某，男，1976年4月6日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，农民，住湖南省汨罗市新市镇。
 
因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月14日被汨罗市公安局刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。
 
现羁押于汨罗市看守所。
 
上诉人（原审被告人）温某某，男，1973年10月7日出生于广东省揭西县，汉族，大学文化，教师，住广东省揭西县河婆镇河山居委会。
 
因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月14日被汨罗市公安局刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。
 
现羁押于汨罗市看守所。
 
辩护人杨某某，湖南思阳律师事务所律师。
 
上诉人（原审被告人）杨**，男，1974年2月20日出生于广东省揭西县，汉族，大学文化，教师，住广东省揭西县。
 
因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月26日被汨罗市公安局刑事拘留，同年5月16日被执行逮捕。
 
现羁押于汨罗市看守所。
 
辩护人刘某某，广东深鹏律师事务所律师。
 
湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人许某某、温某某、杨**犯非法经营罪一案，于二0一二年十一月三十日作出（2012）汨刑初字第166号刑事判决。
 
原审被告人许某某、温某某、杨**不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
岳阳市人民检察院指派检察员侯某某、杨某出庭履行职务，上诉人许某某、上诉人温某某及其辩护人杨某某、上诉人杨**及其辩护人刘某某均到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
原审判决认定，2011年4月，被告人许某某想找一个广东的地下六合彩庄家进行地下六合彩经营活动。
 
后经许某某的同学介绍找到被告人温某某，被告人许某某要被告人温某某帮忙介绍一个广东的地下六合彩庄家给他进行地下六合彩投注，并承诺从中抽取一定利润分红给被告人温某某。
 
同时还提出要在赌博网站“中泰网”上开设账户。
 
被告人温某某与被告人许某某商量后，便联系到广东省揭西县的同学杨**，并对杨**讲湖南有人收受了地下六合彩的投注，想找一个庄家报单，他们两人可以从中赚取分成的钱。
 
于是被告人杨**找到他的一位在广东省揭西县的朋友即从事地下六合彩网络赌博的庄家刘某某，刘某某将赌博网站“中泰网”的两个会员账号as101、as102及账号密码提供给被告人杨**，并按投注额给予13.2%的回扣给杨**。
 
被告人杨**、温**经商量，两人从回扣中留存1.2%的利润由两人平分，其余12%给被告人许某某。
 
商量后，杨**通过被告人温某某将刘某某提供的会员账号、密码及利润分配方式告诉了被告人许某某，被告人许某某表示同意。
 
被告人许某某在得到会员账号后将其中一个提供给其外甥女彭某某使用，另一个留给自己使用。
 
其后，被告人许某某与彭某某在汨罗市接受下线码民的地下六合彩投注，连同被告人许某某个人投注的60万元，直接通过被告人杨**、温**提供的网上会员账号投注到“中泰网”。
 
在进行地下六合彩结算时，刘某某每期都会在扣除应返还给被告人许某某、温某某、杨**的13.2%利润及码民应得的中奖金额后，将当期结算的两个会员账号中应当汇款给他的资金数额告知被告人杨**，被告人杨**再告知被告人温某某，然后被告人温某某将相关信息告知给被告人许某某。
 
被告人许某某在收到信息后，将自己与彭某某每期应汇的投注资金通过银行账户以银行转账的形式汇给被告人温某某（开户行:中国建设银行股份有限公司,户名:温某某，账号:6227003262010097422）。
 
被告人许某某与彭某某用于进行地下六合彩投注的转账账户有被告人许某某妻子仇某的银行账户（开户行:中国建设银行股份有限公司汨罗支行,账号:6227002972270230742）、彭某某的银行账户（中国建设银行股份有限公司汨罗支行，账号:6227002972280122145）以及许某某的银行账户（中国建设银行股份有限公司汨罗支行，账号:6227002972270296487）等。
 
被告人温**则将被告人许某某与彭某某转账给他的投注资金又通过银行账户以银行转账的形式汇给被告人杨**（开户行:中国建设银行股份有限公司,户名:杨**，账号:6227003262010102966；户名:张燕青，账号:6227003262010110118）。
 
然后被告人杨**再将投注资金转账给上线刘某某。
 
被告人许某某、温某某、杨**按利润分配比例分别从中非法牟利。
 
至2012年2月7日止，被告人许某某与彭某某接受地下六合彩投注后通过银行转账汇款给被告人温某某的地下六合彩投注款共计2553320元，其中被告人许某某转账给温某某的地下六合彩投注款2115070元，彭某某的银行账户转账给温某某的地下六合彩投注款438250元。
 
除被告人许某某本人投注额的600000元外，被告人许某某实际接受地下六合彩投注金额为1515070元，被告人温某某转账给被告人杨**的地下六合彩投注款2553320元。
 
2012年3月14日被告人许某某、温某某在湖南省汨罗市被抓获归案。
 
同年4月20日被告人杨**主动到公安机关投案。
 
被告人许某某到案后向公安机关检举揭发了他人非法经营的事实，并已经公安机关查证属实。
 
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的证人潘某某、湛某某、许某某、彭某某、徐某某的证言，被告人许某某、温某某、杨**供述和辩解，通话详单；银行交易流水及凭证；辨认笔录；扣押物品、文件清单及地下六合彩“码单”；被告人许某某、温某某、杨**的户籍证明材料及其到案经过等证据予以证明。
 
原审法院认为，被告人许某某、温某某、杨**违反国家规定，以营利为目的，非法接受地下六合彩投注，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人许某某、温某某、杨**的行为均已构成了非法经营罪。
 
被告人许某某、温某某、杨**具有共同的犯罪故意、犯罪目的，相互配合，系共同犯罪。
 
被告人许某某提出犯意，要被告人温某某介绍地下六合彩庄家，承诺从中抽取一定利润给被告人温某某，负责接受投注并通过网络投注给上线庄家，接受投注资金，转账结算支付投注资金；被告人杨**联系地下六合彩庄家并提供“中泰网”的帐户，负责投注资金的转账，被告人许某某、杨**在共同犯罪中均起了主要作用，均认定为主犯。
 
被告人温某某负责联系被告人许某某、杨**以及投注资金的转账，在共同犯罪中被告人温某某起了次要作用，认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
 
被告人许某某到案后向公安机关检举揭发了他人的犯罪线索，并经公安机关查证属实，可以认定为立功，依法可以从轻或减轻处罚。
 
被告人杨**主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。
 
综上，原审法院决定对被告人许某某、温某某、杨**予以减轻处罚。
 
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  第（四）项  ，第二十五条  第一款  ，第二十六条  第一款  、第四款  ，第二十七条  ，第六十七条  第一款  ，第六十八条  ，最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第六条之规定，判决被告人许某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；被告人温某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；被告人杨**犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
 
原审被告人许某某上诉提出:其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，一审法院对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
 
原审被告人温某某上诉提出:其在非法经营活动中只是中间人，没有起主要作用，应认定为从犯；其在整个犯罪活动中所获取的报酬只有一万多元，一审法院判处罚金三十万元。
 
一审判决量刑过重，请求二审法院依法判决。
 
原审被告人温某某的辩护人提出:一审判决认定上诉人犯非法经营罪定性不准，应定赌博罪；上诉人温某某在共同犯罪中起次要作用，一审虽认定其为从犯，但量刑过重；上诉人温某某非法所得较少，一审判处罚金过高。
 
上诉人在全案中所获利益较少，到案后认罪态度较好且有悔罪表现，上诉人温某某系初犯、偶犯，请求对其适用缓刑。
 
原审被告人杨**及其辩护人提出:一审判决认定上诉人杨**犯非法经营罪定性不准，应认定为赌博罪；上诉人杨**在共同犯罪中只将下线投注的钱转账给上线，并未起主要作用，应认定为从犯；上诉人杨**有投案自首情节，在量刑时原审判决虽已认定，但量刑过重；上诉人在犯罪活动中非法所得较少，一审判处上诉人罚金三十万元事实不清，证据不足。
 
上诉人案发前系教师，迫于生活压力触犯法律，投案自首后认罪态度好，且上诉人系初犯，请求二审法院对上诉人适用缓刑。
 
出庭检察员提出:上诉人许某某、温某某、杨**违反国家规定，以营利为目的，非法接受地下六合彩投注，扰乱市场秩序，情节特别严重，上诉人许某某、温某某、杨**的行为均已构成了非法经营罪。
 
在共同犯罪中上诉人许某某、杨**均起了主要作用，均是主犯，上诉人温某某起了次要作用，系从犯。
 
原审判决适用法律正确，量刑适当，建议二审维持原判。
 
经审理查明，原审判决认定上诉人许某某、温某某、杨**犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
 
在二审期间，上诉人温某某、杨**的亲属积极为其缴纳了罚金。
 
本院认为，上诉人许某某、温某某、杨**违反国家规定，以营利为目的，非法接受地下六合彩投注，扰乱市场秩序，情节特别严重，上诉人许某某、温某某、杨**的行为均已构成了非法经营罪。
 
对出庭检察员关于本案定性的意见予以支持，上诉人温某某、杨**的辩护人提出一审判决定性不当的辩护意见，本院不予采纳。
 
上诉人许某某提出其系从犯；上诉人杨**及其辩护人提出上诉人杨**在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。
 
经查，上诉人许某某、温某某、杨**具有共同的犯罪故意、犯罪目的，相互配合，系共同犯罪。
 
上诉人许某某提出犯意，要被告人温某某介绍地下六合彩庄家，承诺从中抽取一定利润给上诉人温某某；后上诉人温某某又联系上诉人杨**，上诉人杨**然后联系地下六合彩上线刘某某，并由刘某某提供“中泰网”的帐户，上诉人温某某、杨**只负责接受上诉人许某某的投注并通过网络投注给上线庄家，接受投注资金，转账结算。
 
且上诉人温某某、杨**只分得上诉人许某某承诺返回的分红，所获利益较少，在共同犯罪中上诉人温某某、杨**所起作用相当，均应认定为从犯，可对其减轻处罚。
 
故对上诉人杨**及其辩护人提出的该上诉意见本院予以支持。
 
上诉人许某某是犯意的提起者，且在犯罪过程中起了主要作用，应认定为主犯。
 
故对上诉人许某某提出其系从犯的意见本院不予采纳。
 
上诉人许某某、温某某、杨**均提出一审并处罚金各三十万元过重。
 
经查，一审根据上诉人许某某违法所得数额确定其罚金，量刑适当，应予维持；一审对上诉人温某某、杨**违法所得认定金额与所判处的罚金不符合法律规定，应依法予以调整。
 
上诉人许某某提出其有立功情节；上诉人温某某提出其系从犯；上诉人杨**提出其有投案自首情节，经查，原审法院已认定该事实，并据此对其减轻处罚。
 
但根据上诉人温某某和杨**的犯罪事实、认罪态度和悔罪表现，还可对两上诉人刑期适当调整。
 
上诉人温某某、杨**提出请求对其适用缓刑的意见，经查，上诉人温某某、杨**系广东省揭西县的教师，因一时贪利触犯刑法，系初犯；上诉人杨**具有投案自首情节，二上诉人又均系从犯，二上诉人到案后认罪态度较好；且二审期间，其家属主动为其缴纳罚金，根据上诉人温某某、杨**的犯罪事实、情节及悔罪表现，可对上诉人温某某、杨**适用缓刑。
 
综上，原审判决对上诉人许某某定罪准确，量刑准确，审判程序合法，应予维持；原审判决对上诉人温某某、杨**定罪准确、审判程序合法，但量刑不当。
 
据此，对上诉人许某某依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）项  之规定，对上诉人温某某、杨**依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  第（四）项  ，第二十五条  第一款  ，第二十七条  ，第六十七条  第一款  ，第七十二条  ，第七十三条  和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）、（二）之规定，判决如下:
 
一、维持湖南省汨罗市人民法院（2012）汨刑初字第166号刑事判决对原审被告人许某某、温某某、杨**的定罪部分及对原审被告人许某某的量刑部分；
 
二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2012）汨刑初字第166号刑事判决对原审被告人温某某、杨**的量刑部分；
 
三、上诉人温某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元；
 
上诉人杨**犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
 
本判决为终审判决。