原审被告人余某某，男，1990年8月9日出生，汉族，四川省威远县人，大学本科文化，原系内江市胜天互联网信息服务有限公司法定代表人，户籍住址四川省威远县。
 
余某某于2015年12月8日到案，因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
 
现羁押于内江市看守所。
 
辩护人张鹏，四川普佑律师事务所律师。
 
四川省内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控被告人余某某犯集资诈骗罪一案，于2017年6月13日作出（2016）川1002刑初203号刑事判决。
 
内江市市中区人民检察院于2017年6月22日以内市区检公诉诉刑抗[2017]3号刑事抗诉书向本院提出抗诉。
 
本院2017年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月1日公开开庭审理了本案。
 
四川省内江市人民检察院指派检察员唐义斌、王礼国出庭履行职务。
 
原审被告人余某某及辩护人张鹏到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
原判认定:2015年8月4日，被告人余某某注册内江市胜天互联网信息服务有限公司（以下简称”胜天公司”），并与四川长城软件科技股份有限公司（以下简称”长城软件”）、双乾网络支付有限公司（以下简称”双乾网络”）签订协议，由长城软件为其开发互联网软件，即”胜天金融”互联网平台，并由双乾网络与其互联网平台链接，进行正常的充值转账业务。
 
”胜天金融”互联网平台于2015年9月1日开始运营。
 
胜天公司成立之后无资金运转，余某某便在”胜天金融”互联网平台上，采用冒用公司员工刘霞、余影、吴枫、刘英先及其父亲余某某等人的真实身份信息，在该平台上进行实名制注册，并用上述注册账号在该平台上发布虚假的借款信息，经聘请的网络推广人为”胜天金融”互联网平台拉拢投资人，另又虚构胜天公司在工商银行成都滨江支行风险备偿金1500万元，并与四川省威远建业集团股份有限公司签有战略合作协议书，骗取投资人的信任在该平台上进行投资。
 
在投资人将投资款投入虚拟的借款人银行账号后，余某某遂将该投资款转到自己的银行卡账号内，用于公司运营及自己消费。
 
被告人余某某在”胜天金融”互联网平台上总共发布借款标262条（其中虚假借款标260条），骗取投资人投标金额24441609元，案发前已给付投资人本息合计14652097.29元，实际造成投资人损失9789511.71元。
 
2015年12月8日，被告人余某某到公安机关投案自首。
 
另查明，查扣的10台电脑系用借款人的钱购买的，被告人余某某自愿将查扣的另外四台电脑拍卖并交司法机关处置后，退赔被害人；余某某缴纳到双乾网络支付有限公司50万元保证金，资金来源于被害人汇入的借款。
 
上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、胜天公司营业执照、战略合作协议书、风险备偿金托管报告及资信证明书、四川省威远建业集团有限公司出具的情况说明、中国工商银行股份有限公司成都滨江支行出具的协助查询财产情况说明、胜天金融借款标打印截图、银行卡交易明细清单、胜天金融网站资料、入电商基地资料、双乾网络支付有限公司提供的胜天公司网贷提现记录、网贷转账记录、网贷充值记录、快捷充值记录、借款人提现记录、乾多多网贷自主清算系统申请表及申请材料、乾多多网贷自主清算系统合作协议、搜查笔录、扣押清单、刑事执罚专用票据、胜天金融会员投资明细、未还款明细表、借款电子协议、内江市公安局经济开发区分局情况说明、被害人曹某等人的陈述、证人余某、宋某某、余某某、余某甲等人的证言、专项审计报告，以及被告人余某某的供述等证据证实。
 
内江市市中区人民法院认为，被告人余某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。
 
余某某有自首情节，依法可以减轻处罚；其系初犯、认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。
 
余某某给被害人造成的经济损失，依法应当责令退赔。
 
原判以集资诈骗罪判处余某某有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；追缴公安机关查扣的五十万元，发还被害人；公安机关查扣的十四台电脑，予以追缴，退赔被害人；继续追缴余某某未退出的违法所得，并发还被害人。
 
内江市市中区人民检察院抗诉认为，被告人余某某犯罪数额特别巨大，涉及被害人千余人，且未退赔被害人经济损失，给被害人造成数额特别巨大的经济损失无法挽回，民愤极大。
 
原判仅以余某某案发后主动投案自首、初犯、认罪、悔罪的法定、酌情处罚情节，作为减轻处罚的依据，不符合《中华人民共和国刑法》第一百九十二条  、第六十七条  第一款  、第六十四条  、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条  第一款  的规定。
 
原判属于适用法律确有错误，量刑不当，导致罪刑不相适应。
 
原审被告人余某某对原判决没有异议。
 
余某某的辩护人认为，余某某没有因为犯罪行为获取利益，本案中推广人得到的佣金应从犯罪金额中扣除，推广人的佣金、部分投资人获取的非法利益应当追缴，赃款追缴难度大、不能弥补受害人损失的责任不应由余某某全部承担。
 
原判认定余某某有自首情节并对其减轻处罚，符合法律的规定，原判量刑适当。
 
四川省内江市人民检察院以内检公诉支刑抗[2017]6号支持刑事抗诉意见书，支持内江市市中区人民检察院的抗诉。
 
该院出庭检察人员建议二审予以改判。
 
经二审审理查明的事实与一审一致。
 
辩护人关于余某某没有因为犯罪行为获取利益，本案中推广人得到的佣金应从犯罪金额中扣除的意见。
 
余某某是否从犯罪中获取利益，不是对其从轻或者减轻处罚的法定情节，余某某支付给推广人的佣金，属犯罪成本，不应从犯罪金额中扣除。
 
辩护人推广人的佣金、部分投资人获取的非法利益应当追缴，赃款追缴难度大、不能弥补受害人损失的责任不应由余某某全部承担的意见。
 
对赃款的追缴属于判决后追赃的问题，不影响对被告人的定罪量刑。
 
余某某应对其犯罪行为给受害人带来巨大的经济损失承担责任。
 
辩护人相关辩护意见不能成立。
 
本院认为，原审被告人余某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。
 
余某某虽系初犯、认罪、悔罪，有自首情节，但未退赔被害人经济损失，给被害人造成数额特别巨大的经济损失无法挽回，造成恶劣的社会影响，不足以对其减轻处罚，可对其从轻处罚。
 
四川省内江市人民检察院的抗诉意见成立，本院予以采纳。
 
根据本案的事实、情节以及对社会的危害结果，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条  、第六十七条  、第六十四条  、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条  和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（三）项  的规定，判决如下:
 
一、维持四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初203号刑事判决的第二项，即:追缴公安机关查扣的人民币五十万元，发还被害人；公安机关查扣的十四台电脑，予以追缴，退赔被害人；继续追缴被告人余某某未退出的违法所得，并发还被害人；
 
二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初203号刑事判决的第一项，即:被告人余某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；
 
三、原审被告人余某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十二万元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月8日起至2026年12月7日止）。
 
本判决为终审判决。