安徽省六安市中级人民法院

  刑 事 判 决 书

            （2014）六刑终字第00191号

            原公诉机关安徽省六安市裕安区人民检察院。

            上诉人（原审被告人）吴某某，男，1971年5月12日出生，汉族，河南省信阳市人，小学文化程度，户籍地信阳市平桥区，居住地驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月7日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于六安市看守所。

            辩护人王成军，安徽皋陶律师事务所律师。

            原审被告人吕某武，男，1968年8月14日出生，汉族，安徽省六安市人，小学文化程度，住六安市裕安区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月21日被刑事拘留，2013年11月26日被逮捕。2014年7月25日经六安市裕安区人民法院决定取保候审。

            原审被告人吕某钢，男，1971年1月5日出生，汉族，安徽省六安市人，初识字，住六安市。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月31日被六安市公安局取保候审。2014年3月31日经六安市裕安区人民法院决定取保候审。

            安徽省六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人吴某某、吕某武、吕某钢犯非法经营罪一案，于2014年7月17日作出（2014）六裕刑初字第00076号刑事判决。原审被告人吕某武、吕某钢服判。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭进行了审理。安徽省六安市人民检察院指派代理检察员刘敏、唐焱出庭履行职务，上诉人吴某某及其辩护人王成军，原审被告人吕某武、吕某钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

            原审法院审理查明：2013年3月至8月间，被告人吴某某多次从河南省驻马店市收购中华硬盒香烟620余条、中华软盒香烟70余条，后分别以390元／条、590元／条转卖给被告人吕某武中华硬盒香烟220余条、中华软盒香烟70余条；以15.6万元转卖给被告人吕某钢中华硬盒香烟400条。2013年7月，被告人吕某武从河南省安阳市李某某经营的庄喜新供联便利超市，购买中华软盒香烟30条，中华硬盒香烟170条，金额为78000元。被告人吕某武、吕某钢分别将所购香烟予以销售。

            另查，上列三被告人均无烟草批发、零售许可证。

            原审法院依据证人张某某、高某某、谢某某、田某某、王某某等人证言及辨认笔录，中国农业银行银行卡存款凭条、中国工商银行汇款单据，搜查笔录，行政处罚决定书，涉案卷烟价格鉴证意见，被告人吴某某、吕某武、吕某钢的供述等证据证明上述事实后认为：被告人吴某某、吕某武、吕某钢违反国家烟草专卖管理法规，未经许可经营专卖产品，扰乱市场秩序，其中被告人吴某某情节特别严重，被告人吕某武、吕某钢情节严重，均依法构成非法经营罪。被告人吕某武、吕某钢能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，判决：被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金60000元；被告人吕某武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金40000元；被告人吕某钢犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金35000元。

            原审被告人吴某某上诉称：一、原判认定其销售给吕某武中华硬盒香烟220余条、中华软盒香烟70余条的事实错误，证据不足。二、原判对其主刑和附加刑均量刑过重。请求二审改判其缓刑。

            辩护人提出以下辩护意见：一、一审法院认定部分事实不清，证据不足，原判认定吴某某销售给吕某武香烟数量，仅有吕某武供述的孤证，无其他证据证实，不具有唯一性和排他性。二、吴某某销售给吕某武中华硬盒香烟75条，价款3万元，销售给吕美刚中华硬盒香烟400条，价款15.6万元，总计价格为18.6万元。其犯罪情节未达到原判认定的“情节特别严重”。三、上诉人吴某某香烟交易价格与吕某钢相差无几，对吴某某判处五年，量刑过重，显失公平。四、上诉人吴某某一直供述犯罪事实，认罪态度较好，请求二审改判其缓刑。

            出庭检察员发表出庭意见：根据庭审查明的上诉人吴某某及原审被告人吕某武、吕某钢非法经营犯罪事实，依法判处。

            经审理查明，2013年3月至8月间，原审被告人吕某武、吕某钢先后到河南省驻马店市上诉人吴某某处无证收购中华香烟，吕某武付款人民币30000元，收购中华硬盒香烟75条，吕美刚付款人民币156000元，收购中华硬盒香烟400条，上诉人吴某某得款人民币186000元。2013年7月，原审被告人吕某武从河南省安阳市李某某经营的庄喜新供联便利超市无证收购中华软盒香烟30条，中华硬盒香烟170条，金额为78000元。嗣后，原审被告人吕某武、吕某钢分别将所购香烟予以销售。二审审理期间，本院委托河南省信阳市平桥区司法局对吴某某进行了判前评估调查，认为其适合社区矫正。

            认定上述事实有证人张某某、高某某、谢某某、田某某、王某某等人证言及辨认笔录，中国农业银行银行卡存款凭条、中国工商银行汇款单据，搜查笔录，行政处罚决定书，涉案卷烟价格鉴证意见，扣押清单、到案经过、户籍信息、被告人吴某某、吕某武、吕某钢供述、平桥区司法局社区矫正评估意见等证据予以证实。

            本院认为：上诉人吴某某及原审被告人吕某武、吕某钢在未取得烟草部门批准的烟草专卖许可证及烟草专营准运证的情况下，购进烟草商品，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，应依法惩处。鉴于原判采信原审被告人吕某武供述不当，导致认定非法经营数额错误，量刑不当，应予改判。上诉人吴某某能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，根据其犯罪情节，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的规定。故对上诉人吴某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

            一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2014）六裕刑初字第00076号刑事判决第二、三项，即：被告人吕某武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金40000元；被告人吕某钢犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金35000元；

            二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2014）六裕刑初字第00076号刑事判决第一项，即：被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金60000元；

            三、上诉人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金40000元。

            （缓刑考验期自本判决书确定之日起计算）

            本判决为终审判决。

             

             

             

            审　判　长　　甘康民

            审　判　员　　王庆平

            代理审判员　　鲍忠琴

             

             

            二〇一四年十一月二十四日

             

            书　记　员　　郭厚起

             

            附：本案适用法律条文

            《中华人民共和国刑事诉讼法》

            第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

            （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

            （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

            （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

            原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

            《中华人民共和国刑法》

            第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

            （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

            （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

            （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

            （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

            第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

            第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

            第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

            （一）犯罪情节较轻；

            （二）有悔罪表现；

            （三）没有再犯罪的危险；

            （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

            宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

            被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

            第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

            有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

            缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

            《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

            第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

            销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

            查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

            第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

            （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

            （二）非法经营卷烟二十万支以上的；

            （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

            具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

            （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

            （二）非法经营卷烟一百万支以上的。

             公  告

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