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被告人潘某，男，1981年1月1日出生，汉族，中专文化，经商，住河南省驻马店市确山县。因本案于2018年9月20日被刑事拘留，2018年10月26日被逮捕。现羁押于浙江省永嘉县看守所。
浙江省温州市人民检察院以温检公诉部刑诉[2019]43号起诉书，指控被告人潘某犯非法经营罪一案，于2019年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月20日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员高峰等出庭支持公诉，被告人及辩护人到庭参加诉讼。现己审理终结。
温州市人民检察院指控：×××年1月至2018年1月，被告人潘某在未取得烟草专卖相关许可证的情况下，多次向浙江省温州市的余某（另案处理）购买品牌卷烟，并通过物流将卷烟运输至北京。期间，潘某使用微信与余某联系购买卷烟、反馈产品质量及支付购烟款等事项。×××年1月13日，潘某通过上述微信联系后，向李某1微信转账支付购烟款人民币2万元；×××年7月至2018年1月间，潘某还使用其名下及李某4（另案处理）名下工商银行卡向李某1的工商银行卡转账支付购烟款共计人民币5916851元。
公诉人就起诉书指控的上述事实当庭讯问了被告人，并出示了相关的证据。据此认为，被告人的行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人潘某辩称，没有使用李某4工行卡，没有使用过绑定手机号183××××7294的昵称为“博”的微信账号，自己只是做物流代理收取运输费，没有买卖香烟也不知运输的货物具体内容。
潘某的辩护人辩称，1.指控犯罪金额事实不清，（1）余某的下家是否仅有潘某尚未查清，余某供述的与北京六哥买卖的烟草制品种类与起诉书指控及其他证据有出入，余某供述的发货给潘某的方式也不合常理；（2）除了三笔潘某户名银行卡转账外，其余款项是否与潘某有关尚未查明，没有直接证据证明李某4卡是潘某在使用，而且“博”聊天记录中只有3笔转账与该卡关联。2.声纹鉴定因检材、样本不符合要求，不能作为定案依据，理由是（1）载体是光盘而且是对余某手机第二次检查时提取的部分语音，并非原件；（2）送检样本是手机录制语音，录制时没有进行语音屏蔽，且移动操作该手机，录音和录音刻盘均未经潘某确认；（3）检验过程中使用的语音工作站采用电脑自动识别系统，需要对原件进行鉴定。3.按照指控，潘某帮助余某运输烟草制品，系从犯，而主犯余某至今未因本案被指控。
经审理查明：
×××年1月至2018年1月，被告人潘某在未取得烟草专卖相关许可证的情况下，多次向浙江省温州市的余某（另案处理）购买“玉溪”、“万某”等品牌卷烟，余某通过物流将卷烟运输至北京交由潘某接收。期间，潘某使用手机号码183××××7294绑定的微信（昵称“博”）与余某手机号码151××××5014绑定的微信（昵称“黑”）联系购买卷烟、反馈产品质量及支付购烟款等事项。×××年1月13日，潘某通过上述微信联系后向李某1（另案处理）手机号码138××××3450绑定的微信转账支付购烟款人民币2万元；×××年7月至2018年1月间，潘某使用其名下卡号为62×××88及李某4（另案处理）名下卡号为62×××87的工商银行卡向李某1户名卡号为62×××02的工商银行卡转账支付购烟款共计人民币5916851元。
认定上述事实的证据有：
1.被告人潘某的供述，供认“老余”是自己在北京做货运代理时的温州客户，2018年过年后货运基本停止。聊天记录显示“河南省驻马店市确山县龙安小区东门对面诚信精品水果店李某2收150××××0910”，这是“老余”邮寄温州特产酱油肉给自己，自己发了该地址给对方，李某2是自己老婆，电话号码也是她的。自己没有合伙人，但有远房亲戚李某4帮助开车。自己帮“老余”代收货款，平时自己通过自己唯一的工商银行卡给“老余”转账，自己银行卡上转账给“李某1”的钱就是转给“老余”的钱，该银行卡绑定的就是自己在北京使用的手机号153××××2627。和“老余”做生意都是自己联系的，自己没有烟草经营许可证。
潘某辨认“老余”就是余某。
2.证人余某的证言，证实（1）潘某是自己卷烟生意在北京的唯一下家，自己手机通讯录中“北六”183××××7294和“北六哥”153××××2627两个手机号均是潘某的；微信昵称“博”（绑定手机号153××××2627），昵称“博”（绑定手机号183××××7294），昵称为“博。得”、“一帆风顺”亦都是潘某的微信。（2）与“博”微信聊天记录中，×××年11月29日内容为“北京市顺义区李桥镇半壁店中心一街李镇收”是潘某发给自己的收货地址，当时自己邮寄两条红双喜江山香烟给他；×××年12月7日潘某发给自己“打5”，×××年12月10日发给自己“马上打7万进账”，×××年12月17日发给自己的汇款单照片，显示金额为34968元，×××年12月17日发给自己“打进6个欠下71”,×××年12月23日发给自己“昨打3万下欠68个”，这些都是潘某转账给自己香烟款微信发自己确认的，在李某1的银行账单里肯定有；×××年12月16日，潘某发给自己一个地址“河南省驻马店市确山县龙安小区东门对面诚信精品水果店李某2收150××××0910”，当时自己邮寄温州特产酱油鸡、酱油鸭给他。（3）银行账单上“潘某”和“李某4”户名银行卡转账给李某1的钱，就是潘某打购烟款给自己，一般潘某会付一部分给自己，欠一部分，销售了再将欠款转账给自己。香烟款是自己和潘某算账的，李某1负责收款、打款，“博”微信转账2万元给李某1的具体聊天情况已记不清了，但李某1和潘某不认识，自己也没带李某1见过潘某。
3.证人李某1的证言，证实（1）自己×××年4月开始受雇为余某转账买卖烟草制品的货款，余某使用自己户名的尾号3802工商银行卡和尾号8521建设银行卡用于烟草买卖款往来。银行卡交易记录中的潘某、李某4是余某北京的下家，他们都是将烟草款打到自己工商银行卡上。（2）自己苹果手机中和“博”的微信聊天记录，“博”就是潘某，这聊天记录是当时余某手机坏了，用自己的手机和潘某聊天，潘某还通过微信转账了2万到自己微信，这2万是潘某打给余某的香烟款，后来潘某打款给余某都是通过银行卡转账的。
4.证人李某2的证言，证实自己是潘某的妻子，×××年12月，自己收到收件地址河南省驻马店市确山县龙安小区东门对面诚信精品水果店、收件名李某2、电话150××××0910的快递。潘某尾号4188工行卡转到自己尾号0550银行卡上的钱是潘某给自己的生活费。
5.搜查笔录、电子证物检查笔录、声纹鉴定文书，证实公安机关2018年1月25日对余某居住的温州市鹿城区西城路金宅8幢4单元608室进行搜查，并对余某随身携带手机5部予以扣押，公安机关2018年6月27日对其中黑色oppo手机进行电子物证检查，提取到1个微信账号（微信昵称“黑”），内有与微信账号（微信昵称“博”）疑似售卖假烟的聊天记录。永嘉县公安局治安大队2019年4月18日委托浙江省公安司法鉴定中心对上述微信聊天记录中的微信语音文件和2019年4月8日公安机关提审潘某的样本录音进行同一比对，该中心2019年4月30日认定检材语音与潘某样本语音是同一人所说。
6.银行交易明细、开户记录，证实潘某户名尾号4188工行卡曾关联手机153××××2627（主要联系类型标志）、183××××7294，×××年10月1日-×××年12月18日向李某1户名工行卡转账三笔共184968元，其中×××年12月18日34968元，×××年10月16日5万元，×××年10月1日10万元；李某4户名尾号5187工行卡曾关联手机135××××0576（主要联系类型标志）、153××××2627，×××年7月12日-×××年12月22日，向尾号3802李某1户名工行卡转账45笔共5731883元。
7.微信聊天记录（李某1、余某手机数据提取），证实昵称“博”的微信账号×××年1月13日向李某1微信转账2万元以及与余某昵称“黑”的微信账号交谈香烟质量、询价、物流、销量、支付货款、邮寄温州土特产等事项。
8.到案经过，证实潘某2018年9月20日被抓获归案。
9.户籍信息，证实身份情况。
上述证据经当庭举证、质证和审查，均合法有效，相关证据能够相互印证，本院予以确认。关于辩护意见，经查：
1.关于潘某贩卖卷烟行为的认定
余某稳定供称潘某系其卷烟生意在北京的唯一下家，昵称“博”的微信号以及该微信号绑定手机183××××7294均是潘某在使用，潘某使用他和李某4户名的银行卡转账到李某1户名工行卡支付货款，该说法得到负责收支货款的李某1供述的印证。潘某虽辩称“博”的微信账号以及李某4户名的工行卡并非其在使用，但其无法合理解释微信聊天记录中有余某邮寄温州特产给其的收货信息、以及使用潘某户名的银行卡向李某1户名银行卡转账凭证照片，也无法合理解释李某4户名的工行卡关联其手机号153××××2627；结合该微信聊天记录中的部分语音记录鉴定为与潘某样本同一，应认定该微信账号和李某4银行卡就是潘某本人使用，潘某及辩护人否认潘某参与非法经营犯罪，及对金额提出的异议，理由不足，不予采纳。
2.关于声纹鉴定的采信
公安机关补充了从余某手机中提取微信语音记录的情况说明，合理解释了检材来源；公安机关在提供手机采集的语音样本的同时，又提供了采集过程看守所的同步录音录像，未发现语音样本受到污染，且手机移动录制更接近检材微信语音文件的录制环境；比对过程中使用语音工作站是为转换音频格式，并非使用电脑系统自动比对，辩护人根据检材、样本提取方法及比对方法等对声纹鉴定提出的异议，理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人潘某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，且系情节特别严重，公诉机关指控的罪名成立。上家余某因本案被追究刑事责任的时间先后并不影响潘某对其本人非法经营行为刑事责任的承担。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，判决如下：
被告人潘某犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元。