公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
 
被告人王某。
 
因本案于2013年9月10日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。
 
现羁押于温州市鹿城区看守所。
 
辩护人徐沪婵。
 
温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2013）2179号起诉书指控被告人王某犯破坏计算机信息系统罪，于2014年3月26日向本院提起公诉。
 
本院于同年3月28日立案，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员周游出庭支持公诉，被告人王某到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
温州市鹿城区人民检察院指控，2012年11月份至2013年9月份，被告人王某在飞速网吧担任收银员期间，删除收银电脑中上网记录，造成系统数据丢失，从中获利人民币35537元。
 
上述事实，公诉机关提交了相关证据，据此认为被告人王某的行为已构成破坏计算机信息系统罪，且系后果特别严重，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条  第二款  之规定予以处罚。
 
被告人王某对以删除上网记录的方式非法牟利没有异议，但辩称:1、软件自身存在漏洞会造成数据大量丢失，其实际获利仅10000多元；2、其只是用账号登陆进行减帐，故对指控其构成破坏计算机信息系统罪有异议。
 
辩护人提出以下辩护意见:1、创元网吧计费软件存在漏洞从而造成的大量数据丢失，不应计入犯罪金额；2、无法排除还有其他工作人员删除充值记录；3、其只是对充值或上网记录进行删减，没有利用软件或木马对计算机系统进行破坏，不构成破坏计算机信息系统罪；4、被告人有坦白情节。
 
经审理查明，2012年11月至2013月9日，被告人王某利用其担任本区南门街道飞霞南路626号飞速网络会所（持有普通合伙营业执照）收银员的便利条件，利用李磨（另案处理）提供的黑客破解软件“创元伴侣软件”或通过覆盖创元收费软件文件“Netbarfee.mdb”的方法，删除部分上网顾客的记录，从中侵吞差值部分款项。
 
经公安机关对电子证物检查，从2012年11月28日至9月4日，被告人王某利用上述方法侵吞营业收入共计人民币31596元。
 
案发后，被告人王某家属代为退还违法所得人民币20000元，被害单位对被告人王某表示谅解。
 
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了下列证据:
 
1、证人李磨的证言:温州市范围的网吧都安装了“创元”软件，用来记录消费人员的上网及网吧收银结算情况。
 
其从网上购买了专门破解“创元”并在运行后可随意删除网吧的上网记录的“创元伴侣”软件，随后将该软件卖给时任飞速网吧收银员的女友王某。
 
2、证人徐浩的证言:其是鹿城网吧协会会长，最近发现使用的金石公司开发的创元网吧计费软件在3.6.3.7以下版本存在漏洞，可以通过专用软件或者直接粘贴备份数据库的方式删除计费软件的数据库里的部分数据。
 
有部分网吧业主反映自己网吧生意不错，但营业额一直做不起来，其就怀疑是收银员删除这些数据后将该部分对应的现金私吞了。
 
收银的电脑是专用的，删除的数据两个文件均在专用电脑创元网吧计费系统的安装目录下面，分别是针对会员的上网充值记录“netbardb.mdb”和针对非会员上网情况记录“netbarfee.mdb”。
 
这些数据在网络正常的情况下会传到金石公司的服务器上，在正常情况下会因为网络阻塞或者线路问题少于收银电脑里面的数据。
 
所以，如果金石公司服务器上面有数据但收银电脑里没有数据，这说明数据肯定删除了。
 
除非是网吧收银机器出了重大故障，重装了系统才会导致非会员和会员数据的丢失，但这个丢失是大批量的数据丢失，不可能一天只少几条。
 
3、证人李福雪的证言:其是飞速网络会所的老板，网吧根据不同的电脑配置，收费也不同，最低消费是2.5元／小时，晚23时至次日9时的包夜最低只要10元，平时网吧会员还有充30元送10元、充50元送30元、充100元送130元的优惠活动，每年五一和十一期间会有充300元送500元的优惠活动。
 
网吧现有收银员王某和蔡慧娟，他们平时的交班时间是9:00至21:00，每半个月换一次早晚班，从2013年9月1日至9月15日王某上晚班，蔡慧娟上早班；8月15日8月30日王某上早班，蔡慧娟上晚班；8月1日至8月15日王某上晚班，蔡慧娟上早班；7月15日至7月31日王某上早班，蔡慧娟上晚班，以此往前类推。
 
网吧管理人员每人基本上有一个会员账号，每个月可以免费充值300元。
 
偶尔有些人来上网时，王某他们会用自己的身份证登记上网，但这种情况是要收取上网费用的，除非是用他们的会员号上，这样就会在每个月三百元的配额中扣取，但不会出现在非会员记录中。
 
网吧使用的是金石软件公司开发的创元网吧3.6.2.1版本计费软件，平时会员和非会员收费都是通过该软件自动生成，顾客在网吧上网的时候会自动产生记录，下机时软件会自动给出上网费用，然后由收银员收钱，收银员在交接时按软件上显示的数据和会员充值记录本的记录就可以了。
 
其听管理人员说创元网吧计费软件在除了网络延时或通讯不成功的情况以外会把顾客的上网时间、会员充值及消费记录等信息传输到他们的服务器上面，就算本地删除了这些数据，服务器上也会有保存。
 
也就是说理论上创元服务器上的数据应当比收银电脑本机的数据少，反之则说明收银电脑上的本地数据被人删除了。
 
4、证人柴魏魏的证言:其从2012年2月份开设担任飞速网络会所的网管，其负责硬件方面的问题，网吧软件方面都是软件公司管理的，网吧有王某、蔡慧娟两个收银员，他们交替分两个班次上班，一班从早上9点到晚上9点，另一班从晚上9点到次日早上9点，半个月换一次班。
 
5、证人蔡慧娟的证言:其从2012年8月份开设担任飞速网络会所的收银员，其和另一个收银员王某分两个班次交替上班，一班从早上9点到晚上9点，另一班从晚上9点到次日早上9点，半个月换一次班。
 
2013年8月15日至8月30日其上晚班，王某上早班，8月1日至8月15日其上早班，王某上晚班，依次往前推。
 
6、由温州市金石软件科技有限公司出具的关于《网吧管理大师》软件的情况说明，证明“网吧管理大师”系统的基本情况。
 
其中，为了保证网吧数据的安全性，金石公司会把网吧上网人员的上下机时间等信息实时上传备份到后台数据库。
 
根据备份的数据库与网吧里的数据库比对，若系统存在非批量删除营业数据的行为就属于非法侵入系统删除营业数据的行为。
 
7、电子证物检查笔录、情况说明，证明经温州市公安局鹿城区分局网络警察大队检查，根据飞速网吧最少的非会员2.5元／小时的收费情况，计算2012年11月28日至2013年9月4日最少应收非会员上网费用的相关账号收银情况:收银员账号001删除858条数据，涉及6396元，收银员账号002删除577条数据，涉及金额6764元；同时对应收银员账号半个月换一次的规律，两名收银员删除的非会员上网记录分别为8条和1427条，涉及金额分别为66元和13094元。
 
2012年11月28日至2013年9月4日，会员加钱“抹零”合计47180元。
 
8、搜查笔录、调取证据清单、扣押清单、发还清单:证明从金石服务器“温州市名豪网吧”调取了2013年1月至2013年9月的顾客上网后台数据，扣押的飞速网吧收银台电脑主机一台后已发还的情况。
 
9、谅解书、和解协议、收条，证明被告人王某家属代为返还飞速网吧2万元，飞速网吧对被告人王某表示谅解的情况。
 
10、营业执照，证明温州市飞速网络会所系普通合伙企业。
 
11、归案经过说明，证明被告人王某归案的具体时间、地点等情况。
 
12、人口信息，证明被告人王某的身份情况。
 
13、被告人王某的供述:其从2012年10月担任飞速网络会所的收银员，朋友李磨因欠其1800元钱，就给了其一个可以修改网吧收银电脑数据库的软件，至11月份，其发现网吧自身使用的创元网吧计费软件存在漏洞，该软件安装文件夹里有一个存有该软件数据库的名为“Netbarfee.mdb”的文件，每次想删除上网记录的时候，就先把该“Netbarfee.mdb”文件复制出来放到电脑D盘或桌面，之后继续用运行的创元网吧收费软件进行客人的收费下机操作，完毕后，再将刚才复制出来的“Netbarfee.mdb”文件覆盖掉原来执行过下机操作的文件，这样操作后的“Netbarfee.mdb”文件就回到了没有执行过客人下机操作的记录，其就可以把刚才客人的钱给自己，老板对账的时候也不会发现，会员充值的话其也是用同样的方法。
 
其和收银员蔡慧娟分早晚两个班上班，从早上9点到晚上9点是早班，从晚上9点到次日早9点是晚班，二人每半个月换一次班，2013年8月15日至8月30日其上早班，8月1日至8月15日上晚班，7月15日至7月30日上早班，依次类推。
 
上班时有一个编号，分别为001和002，但这个号不是固定归某一人的，半个月换一次班。
 
其上班至今没有和别人调过班，从2012年11月开设到2013年8月，其大约获利1万多元。
 
关于被告人王某及辩护人提出创元网吧计费软件存在漏洞从而造成数据大量丢失，其实际获利仅10000多元的质证意见。
 
经查，除2013年5月9日数据不符合平常删除习惯外，其他被删除的非会员数据没有存在大批量数据丢失情况，符合平时删除习惯，认定的犯罪金额是在已剔除因软件漏洞造成数据丢失后所得，故上述质证意见不予采纳。
 
其他证据经当庭质证，内容真实，程序合法，且能证明本案事实，均依法予以采信。
 
关于辩护人提出无法排除其他工作人员删除充值记录的辩护意见。
 
经查，通过对收银员删除非会员上网记录的时间段进行整理，同时结合二个收银员每半个月换一次班和每半个月换一次编号的规律，可以发现二名收银员从2012年11月28日至2013年9月4日删除的非会员上网记录分别为8条与1427条，涉及金额为66元与13904元，基本可以排除被告人王某与网吧其他工作人员分别实施删除记录的情况，且现有证据无法证明网吧其他工作人员实施了该行为，故上述辩护意见不予采纳。
 
关于本案的定性。
 
本院认为，破坏计算机信息系统罪是指以计算机为对象的犯罪，而不是将计算机作为工具。
 
退一步讲，即使该罪包括了将计算机作为工具的犯罪，但是破坏计算机信息系统罪是结果犯，只有后果严重才可构罪，且司法解释中所称违法所得，应指与破坏行为具有直接对应性，即行为人须因破坏计算机信息系统这一违法行为所获利益。
 
如果行为人破坏计算机信息系统仅是为实施其他犯罪提供便利条件，其本身并不能产生违法所得，则由其他犯罪行为所得之利不能作为破坏计算机信息系统罪的后果来评价。
 
本案中被告人王某侵吞部分营业款的行为与修改收银台电脑主机数据的行为具有相对的独立性，即侵吞目的的实现，并不依赖于数据的修改，后者仅是让侵吞行为更为隐蔽，本身不产生违法收益，因此，其虽然破坏了网吧的计算机系统，但该行为并不具备后果严重的构罪要件，故不构成破坏计算机信息系统罪。
 
被告人王某及辩护人提出不构成该罪的辩解辩护意见予以采纳。
 
关于本案的金额认定。
 
经查，被告人王某于2012年11月28日至2013年9月4日删除的会员充值记录涉及金额为47180元，去除最大优惠充300元送500元活动带来的差额后，会员最少差额为17692元，加上删除的非会员上网记录涉及的金额13904元，故认定被告人王某非法获利总计人民币31596元。
 
本院认为，被告人王某身为非国有企业人员，利用职务上的便利，将计算机作为工具，通过删除、修改计算机内存储数据的方式，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。
 
公诉机关指控的事实成立，但指控罪名有误，应予纠正。
 
被告人王某虽对犯罪行为没有异议，但对指控的非法获利金额予以否认，依法不构成坦白。
 
辩护人就此发表的辩护意见不予采纳。
 
但考虑到被告人王某家属已代为退还部分违法所得，并得到被害单位谅解，对其可酌情从轻处罚。
 
公诉机关建议判处被告人王某有期徒刑五年至六年的量刑意见，与法不符，不予采纳。
 
依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条  、第二百七十一条  第一款  、第六十四条  之规定，判决如下:
 
一、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
 
即自2013年9月10日起至2015年3月9日止。
 
二、责令被告人王某继续退赔违法所得人民币11596元，返还给被害单位。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。