原公诉机关广州市白云区人民检察院。
 
上诉人(原审被告人)郑某某。
 
因本案于2012年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。
 
现被羁押于广州市第三看守所。
 
辩护人廖某某，广东正平天成律师事务所律师。
 
辩护人李某某，广东格林律师事务所律师。
 
上诉人（原审被告人）郑某某。
 
因本案于2012年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。
 
现被羁押于广州市第三看守所。
 
辩护人陈某某，广东金鹏律师事务所律师。
 
上诉人（原审被告人）郑勇。
 
因本案于2012年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。
 
现被羁押于广州市第三看守所。
 
上诉人（原审被告人）陈某某。
 
因本案于2012年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。
 
现被羁押于广州市第三看守所。
 
上诉人（原审被告人）谢某某。
 
因本案于2012年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。
 
现羁押于广州市第一看守所。
 
辩护人刘某某，广东正平天成律师事务所律师。
 
上诉人（原审被告人）谢某某1。
 
因本案于2012年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。
 
现被羁押于广州市第一看守所。
 
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人郑某某犯生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪；郑某某、郑勇、陈某某犯生产、销售伪劣产品罪，生产假药罪；谢某某、谢某某1犯生产、销售伪劣产品罪、销售假药罪一案，于2012年12月17日作出（2012）穗云法刑初字第2467号刑事判决。
 
上述原审被告人均不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
广州市人民检察院指派检察员吴悠出庭履行职务。
 
原审被告人郑某某、郑某某、谢某某及其辩护人，原审被告人郑勇、陈某某、谢某某1到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
原审判决认定:自2011年2月开始，被告人郑某某在未经食品药品监督管理部门批准的情况下，租赁本市白云区东平老屋街二巷18号一楼、东平老屋前街一巷3号201房、龙归镇永兴村十五社和兴街1号一楼，分别作为生产、包装、仓储窝点，生产“万力可”、“美国强根”、“美国种蚂”等多种假药及“绿瘦”、“克巴娜”等多种假冒伪劣保健食品，先后雇请郑勇负责包装窝点的管理，雇请陈某某协助生产窝点的管理及货物运送，雇请被告人郑某某负责原材料及各式包装盒的采购。
 
2011年11月，被告人郑某某注册成立广州嘉得福贸易有限公司并租赁本市白云区黄石东路江夏东二路204-206号601房作为营业地，雇请被告人谢某某、谢某某1负责在该处通过网络销售上述假药及假冒伪劣保健食品。
 
2012年5月23日，公安人员在上述四个地点共查获郑某某等人生产和准备销售的假药“万力可”89盒、“美国强根”1080盒、“美国种蚂”12960盒以及假冒伪劣保健食品“绿瘦”、“燃脂排油”等胶囊成品约2000箱（上述物品均未能估价），同时缴获生产假冒产品记录本及电脑主机等物。
 
公安人员根据上述缴获的记录本及被告人郑某某等人的供述进行统计，截至2012年5月，上述窝点共生产、销售“万力可”、“美国强根”、“美国种蚂”等假药23719盒，销售金额约123985元；生产销售“绿瘦”、“克巴娜”等假冒伪劣保健食品1007386盒，销售金额约6044316元。
 
原判认定上述事实的证据有证人证言、物证、书证和被告人供述等。
 
原判认为，被告人郑某某、郑某某、郑勇、陈某某、谢某某、谢某某1结伙生产、销售伪劣产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪；郑某某还生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪；郑某某、郑勇、陈某某结伙生产假药，其行为均已构成生产假药罪；谢某某、谢某某1结伙销售假药，其行为均已构成销售假药罪。
 
上述被告人均犯二罪，依法应数罪并罚。
 
被告人郑某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人郑某某、郑勇、陈某某、谢某某、谢某某1在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚；郑某某、郑某某、郑勇、陈某某、谢某某、谢某某1犯罪后如实供述罪行，可从轻处罚。
 
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条  、第一百四十一条  、第二十六条  、第二十七条  、第六十九条  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  之规定，作出如下判决:
 
一、被告人郑某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金三百一十万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金七万元；总和刑期为有期徒刑十七年，并处罚金三百一十七万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金三百一十七万元。
 
二、被告人郑某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；总和刑期为有期徒刑八年，并处罚金七万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金七万元。
 
三、被告人郑勇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元；总和刑期为有期徒刑七年九个月，并处罚金四万元；决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金四万元。
 
四、被告人陈某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元；总和刑期为有期徒刑七年七个月，并处罚金四万元；决定执行有期徒刑七年一个月，并处罚金四万元。
 
五、被告人谢某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元；总和刑期为有期徒刑七年七个月，并处罚金四万元；决定执行有期徒刑七年一个月，并处罚金四万元。
 
六、被告人谢某某1犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万五千元；犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；总和刑期为有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金二万元。
 
七、缴获的伪劣产品、假药等及作案工具一批，予以没收。
 
上诉人郑某某提出的上诉意见是:1、涉案产品的销售单价是以大盒为单位的，但“记录本记录的产品数额”是以小盒为单位记录的，每大盒产品有4-10盒不等的小盒产品，故原判认定的犯罪数额比真实犯罪数额增加了3-9倍。
 
经计算，实际犯罪数额最低为652326元最高为1550988元。
 
请求二审查明事实后予以改判。
 
辩护人廖莘律师提出的辩护意见是:1、郑某某等人的行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪，根据法条竞合原则，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，原判对被告人定两罪，加重了被告人的处罚。
 
2、原判认定销售金额有误。
 
（1）实际销售数量应当从生产及包装总数中扣除现场查获的物品数量。
 
（2）尚未销售的物品的价格不应计算在销售金额内。
 
3、涉案产品是由食用淀粉、葡萄糖等原料合成，不会给人体带来损害，社会危害性小。
 
4、原判量刑过重。
 
辩护人李月鹏律师提出的辩护意见是:涉案假药或伪劣产品存在大小盒之分，每大盒有4-10小盒不等的产品，郑某某供述的销售价格是大盒的价格；“记录本”上某些产品标注了“大”，有些则未标注，所以记录本商定数额是大盒与小盒混在一起的数量。
 
原判按照大盒的价格乘以小盒的数量来计算销售金额有误。
 
上诉人郑某某及其辩护人提出的上诉、辩护意见是:1、法律规定“生产第141条至148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪，依照处罚较重的规定定罪处罚”，原判既认定其构成生产销售伪劣产品罪，又构成生产销售假药罪，属于重复定罪处罚。
 
2、本案是根据生产记录进行估算认定销售金额，不具备法律依据，只能认定为经营数额。
 
3、涉案产品包装有大盒，小盒之分，大盒里面有4小盒、6小盒、10小盒不等，以小盒的数额、大盒的价格来认定涉案产品的价值，导致数额计算错误。
 
4、其是从犯，不应对全案的总数额负责。
 
上诉人郑勇提出的上诉意见是:1、原判认定生产销售的产品数量有误，故所计算出来的金额有误。
 
2、其是从犯，原判量刑过重。
 
上诉人陈某某提出的上诉意见是:其只是被郑某某聘用担任司机负责运送货物，是从犯，原判量刑过重。
 
上诉人谢某某及其辩护人提出的上诉、辩护意见是:1、谢某某参与销售假药只有3个月时间，销售金额只有8000多元，没有销售过“绿瘦”等伪劣保健品，不应对全案的生产、销售伪劣产品、假药的金额承担责任。
 
原判量刑过重。
 
上诉人谢某某1提出的上诉意见是:1、其只参与了销售环节，没有参与生产环节，原判认定其构成生产、销售伪劣产品罪有误。
 
2、其销售金额只有几万元，其余的数额与其无关。
 
3、其在公司工作了三个月，是从犯，原判量刑过重。
 
广州市人民检察院出庭检察员的意见是:1、原判没有区分各被告人参与犯罪的时间，认定各被告人均对全案的犯罪数额承担责任，导致量刑不当。
 
2、谢某某、谢某某1只是负责销售，其二人对生产假药以及伪劣产品是否知情，应补充相关证据予以证实。
 
建议发回重审。
 
经审理查明:自2011年2月开始，被告人郑某某在未经食品药品监督管理部门批准的情况下，租赁本市白云区东平老屋街二巷18号一楼、东平老屋前街一巷3号201房、龙归镇永兴村十五社和兴街1号一楼，分别作为生产、包装、仓储窝点，生产“万力可”、“美国强根”、“美国种蚂”等多种假药及“绿瘦”、“克巴娜”等多种假冒伪劣保健食品，先后雇请郑勇负责包装窝点的管理，雇请陈某某协助生产窝点的管理及货物运送，雇请被告人郑某某负责原材料及各式包装盒的采购。
 
2011年11月，被告人郑某某注册成立广州嘉得福贸易有限公司并租赁本市白云区黄石东路江夏东二路204-206号601房作为营业地，雇请被告人谢某某、谢某某1负责在该处通过网络销售上述假药及假冒伪劣保健食品。
 
2012年5月23日，公安人员在上述四个地点共查获郑某某等人生产和准备销售的假药“万力可”89盒、“美国强根”1080盒、“美国种蚂”12960盒以及假冒伪劣保健食品“绿瘦”、“燃脂排油”等胶囊成品约2000箱（上述物品均未能估价），同时缴获生产假冒产品记录本及电脑主机等物。
 
公安人员根据上述缴获的记录本及被告人郑某某等人的供述进行统计，截至2012年5月，上述窝点共生产、销售“万力可”、“美国强根”、“美国种蚂”等假药5704盒，销售金额29418元，生产销售伪劣产品999325盒，销售金额5995950元。
 
其中，郑勇于2011年2月，陈某某于2011年2月参与犯罪，上述人员应对全案的犯罪数额承担责任；谢某某于2011年10月、郑某某于2011年11月、谢某某1于2012年2月参与犯罪，其三人按各自参与犯罪时间承担相应的犯罪数额。
 
经核算，谢某某参与销售假药的数额为29418元，参与生产、销售伪劣产品的数额为517612盒3705672元；郑某某参与生产、销售假药的数额为29418元，参与生产、销售伪劣产品的数额为405382盒2432292元；谢某某1参与销售假药3609盒23081元，参与生产、销售伪劣产品307255盒1843530元。
 
上述事实，有一审庭审出示的证人谢某某、冯某某、李某某1、李某某、苏某某的证言，搜查笔录及现场、赃物照片，作案工具照片，公安机关出具的情况说明及统计表，广州市食品药品监督管理局出具的认定函，送货快递单及销售单据，生产统计记录本，物流公司的承运服务合同，发票联及快递结算单，嘉得福贸易有限公司的营业执照及章程，房屋租赁合同及押金单据，扣押物品、文件清单，被告人的身份材料、《到案经过》，郑某某、郑某某、郑勇、陈某某、谢某某、谢某某1的供述‘‘二审庭审辩护人提供的涉案产品实物等证据证实。
 
关于各上诉人及其辩护人所提理由及广州市人民检察院出庭检察员所提意见，经查:
 
1、关于本案的假药以及伪劣产品的销售数额。
 
因现有证据无法证实郑某某所供述的销售价格是以大盒还是小盒为单位，而从缴获的产品及“生产记录本”显示涉案产品确有大、小盒之分，故本院从有利于上诉人的角度出发，根据现有的物证材料，以大盒计算部分产品的销售价格。
 
经重新核算后，本案生产、销售假药5704盒，销售金额29418元；生产、销售伪劣产品999325盒，销售金额5995950元。
 
2、关于各上诉人应承担的犯罪数额。
 
郑某某是嘉得福公司的老板，是主犯，应对全案的假药、伪劣产品的销售数额承担责任；郑某某、郑勇、李逵、谢某某、谢某某1受雇于郑某某分别负责假药、伪劣产品的生产、包装、销售等各个环节，是从犯，应按照各自参与的时间计算犯罪数额。
 
根据上诉人的供述，各人参与犯罪的时间为:郑某某2011年11月，郑勇2011年2月，陈某某2011年2月，谢某某2011年10月，谢某某12012年2月，故郑勇、陈某某应对全案的犯罪数额负责，谢某某的犯罪数额从2011年10月起算，郑某某的犯罪数额从2011年11月起算，谢某某1的犯罪数额从2012年2月份起算。
 
经核算，谢某某参与销售假药5704盒29418元，参与生产、销售伪劣产品517612盒3705672元；郑某某参与生产、销售假药5704盒29418元，参与生产、销售伪劣产品405382盒2432292元；谢某某1参与销售假药3609盒23081元，参与生产、销售伪劣产品307255盒1843530元。
 
3、关于本案的定性。
 
我国《刑法》第一百四十九条第二款规定“生产、销售第141条至148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，是指行为人的同一行为触犯两个或以上罪名的依照处罚较重的规定处罚，而本案上诉人既生产、销售假药，又生产、销售伪劣产品，是两个行为分别触犯了销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪两个罪名，依法应数罪并罚。
 
4、关于谢某某1提出自己只是销售假药，没有参与生产、销售伪劣产品的意见，经查，谢某某1受郑某某的雇佣通过网络销售嘉得福公司的产品，公安人员在其使用的电脑里面发现储存有大量嘉得福公司生产的伪劣产品的资料以及销售价格，在其办公地点缴获了多种伪劣产品的样品，其在侦查阶段供认销售了“爱黑发”、“微雅减肥药”等产品，故谢某某1主观上对于嘉得福公司生产、销售伪劣产品是明知的亦予以销售，故该上诉意见据理不足。
 
5、关于辩护人提出实际销售数量应当扣除现场查获的物品数量，尚未销售的物品的价格不应计算在销售金额内的意见，经查，原审判决中并未将现场缴获的产品未计入犯罪数额。
 
本院认为，上诉人郑某某、郑勇、陈某某、谢某某、郑某某、谢某某1结伙生产、销售伪劣产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪；郑某某生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪；郑勇、陈某某、郑某某结伙生产假药，其行为均已构成生产假药罪；谢某某、谢某某1结伙销售假药，其行为构成销售假药罪。
 
对上述上诉人均应数罪并罚。
 
郑某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；郑某某、郑勇、陈某某、谢某某、谢某某1在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
 
原审判决定罪准确，审判程序合法，唯认定上诉人的犯罪数额有误，导致量刑不当，本院予以纠正。
 
上诉人及其辩护人提出原判认定犯罪数额不准确、各上诉人应按照参与犯罪时间计算犯罪数额、原判量刑不当的意见属实，予以采纳；其余上诉及辩护意见据理不足，本院不予采纳。
 
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（三）项  、《中华人民共和国刑法》第一百四十条  、第一百四十一条  、第二十六条  、第二十七条  、第六十九条  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  之规定，判决如下:
 
一、维持广州市白云区人民法院（2012）穗云法刑初字第2467号刑事判决中第一至六项中对上诉人郑某某、郑某某、郑勇、陈某某、谢某某、谢某某1的定罪部分以及第七项。
 
二、撤销广州市白云区人民法院（2012）穗云法刑初字第2467号刑事判决中第一至六项中对上诉人郑某某、郑某某、郑勇、陈某某、谢某某、谢某某1的量刑部分。
 
三、上诉人郑某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金三百万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二元；总和刑有期徒刑十六年，并处罚金三百零二万元。
 
决定执行有期徒刑十五年六个月（刑期自2012年5月23日起至2027年11月22日止），并处罚金三百零二万元。
 
四、上诉人郑勇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；总和刑有期徒刑七年六个月，并处罚金三万五千元。
 
决定执行有期徒刑七年（刑期自2012年5月23日起至2019年5月22日止），并处罚金三万五千元。
 
五、上诉人陈某某犯生产、销售伪劣产品，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；总和刑有期徒刑七年六个月，并处罚金三万五千元。
 
决定执行有期徒刑七年（刑期自2012年5月23日起至2019年5月22日止），并处罚金三万五千元。
 
六、上诉人谢某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元，犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；总和刑有期徒刑五年，并处罚金二万五千元。
 
决定执行有期徒刑四年九个月（刑期自2012年5月23日起至2017年2月22日止），并处罚金二万五千元。
 
七、上诉人郑某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元；犯生产假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。
 
总和刑有期徒刑四年六个月（刑期自2012年5月23日起至2016年11月22日止），罚金二万元。
 
决定执行有期徒刑四年三个月，罚金二万元。
 
八、上诉人谢某某1犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。
 
总和刑有期徒刑三年六个月，罚金一万二千元。
 
决定执行有期徒刑三年（刑期自2012年5月23日起至2015年5月22日止），并处罚金一万二千元。
 
上述罚金自本判决发生法律效力之日起五日内缴付。
 
本判决为终审判决。