被告人史某某，男，汉族，初中文化，户籍地:辽宁省沈阳市和平区，暂住沈阳市于洪区，在深圳市无固定住所。
 
因吸食毒品，于2016年6月5日被深圳市公安局福田分局行政拘留十五日；现因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年5月27日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2016年7月1日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。
 
现羁押于深圳市福田区看守所。
 
辩护人郭某某，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
 
辩护人林某某，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
 
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］2807号起诉书指控被告人史某某犯集资诈骗罪，于2016年12月30日向本院提起公诉。
 
本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭审理了本案。
 
深圳市福田区人民检察院指派检察员郭曼青出庭支持公诉。
 
被告人史某某及其辩护人郭向锋均到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
公诉机关指控:2012年9月，被告人史某某以非法占有为目的，为骗取他人资金，伙同张某伟（另案处理）租用深圳市福田区电子科技大厦C座39A房，成立深圳市善义通投资股份有限公司（以下简称善义通公司）。
 
被告人史某某系该公司实际控制人。
 
善义通公司成立后，被告人史某某、张某伟为骗取他人资金，在无实际履行能力及诚意的情况下，虚构善义通公司拥有辽宁省沈阳市辽中县珍珠湖天使乐园国际度假村翻新改造工程的事实，并以工程建设为名，以高额回报为诱饵，对外诈骗社会公众投资。
 
期间，被告人史某某、张某伟利用善义通公司名义，招聘员工，制作宣传手册，将天使乐园国际度假村翻新改造工程包装为高额投资回报项目，以年利24-30%的高额回报骗取被害人投资。
 
2012年9月至2013年底，被告人史某某伙同张某伟以上述方式分别骗取了被害人唐某1、于某1、王某1、李某1、张某、陈某1、骆某1、付某、肖某1、史某1、何某1等人2万元、7万元、12万元、55万元、5万元、100万元、23万元、36万元、15万元、5万元、36万元，共计人民币296万元。
 
被告人史某某、张某伟骗取投资人投资款后于2013年11月携款逃匿，所得赃款仅少部分用于支付投资人本金、利息，其余资金被被告人史某某、张某伟分赃并挥霍。
 
经核实，被告人史某某在案发前分别已归还被害人陈某130万元、肖某19万元、史某13.5万元、何某124万元，共计人民币66.5万元。
 
2016年5月27日，民警将被告人史某某抓获归案。
 
公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、勘验检查辨认笔录、视听资料等证据证实上述事实。
 
公诉机关据此认为被告人史某某的行为已构成集资诈骗罪，提请本院依法判处，建议对被告人史某某判处十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金。
 
被告人史某某否认犯集资诈骗罪，承认犯非法吸收公众存款罪，辩称:一、本案的每一笔投资款项都以善义通公司名义与各投资人签订了借款合同约定了相关条款，而且投资项目也是真实存在的，只是运营过程中出现了张某伟承诺的资金不到位等无法掌控的原因才导致投资人的资金受到损失，因此本案应定性为非法吸收公众存款；二、本案所涉及的投资款其并没有非法占有的目的，其向天使乐园的所有人车某的委托人马某萱支付了120万元定金，当时村长李某3昌在场，其他款项均尽数用于公司运作项目及公司的日常运营，没有把资金占为己有，但相关的合同及收据保存在方某1手中；三、善义通公司的设立都是张某伟一手帮其打造的，他声称可以帮其募集到8000万，其与张某伟约定投资款的42%归他并支付员工提成，58%归其用于支付客户利息、考察及公司运营；四、2014年、2015年期间其还与肖某1等人保持联系，并分次归还款项，其实际有归还陈某150万元左右、骆某110万元左右，还有归还王某1欠款数额不详，总共大概100万元，而且起诉书没有统计其支付给投资人的利息；五、其法律意识淡薄，项目运作经验不足，系初犯、偶犯，且能积极配合案件侦破；六、其身患严重的高血压，不适合长期关押，请求从轻处罚。
 
辩护人郭向锋发表如下辩护意见:一、被告人史某某不存在集资诈骗罪中”以非法占有为目的”的主观构成要件；1、如果史某某事前存在集资诈骗的目的，其完全可以在拿到被害人投资款后立刻携款逃跑，但是其没有这样做，而是居住在自己家的房子里持续向被害人还钱；2、在案发前，被告人史某某吸收客户的所有投资款，除42%依张某伟制定的投资款分配方案用于项目运作成本外，尽数用于对投资客户支付本金、利息，目前没有证据证实史某某从本案投资款中谋取到任何非法利益，也没有证据证实其将投资款用于其他违法或犯罪活动；3、被告人在公诉机关指控其携款潜逃的2013年至2015年期间，持续归还了被害人70余万元投资本息，加上借款本金中42%（约124万元）的基础运营费和120万元的项目定金，总额已经超过本案涉案的296万元，故史某某在本案中不存在非法占有投资款的主观目的；二、被告人史某某在本案中的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，被告人史某某投资的动力和行为是源于对地方政府立项项目公信力的信赖，而非提前预谋、无中生有，仅是为了运营涉案项目而筹集资金；三、被告人史某某只是作为公司的法定代表人，并不参与投资项目在融资方面的具体运作，这些都是由张某伟来决定的，其仅有初中文化，也不是法律专业人员，其主观恶性相对较小，依法可酌情从轻处罚；四、被告人史某某是初犯、偶犯，认罪及悔罪态度好，是坦白，依法可酌情从轻处罚；五、被告人史某某身患严重的高血压，还有心脏病史等其他疾病，请求从轻处罚。
 
经审理查明:2012年9月，被告人史某某以非法占有为目的，为骗取他人资金，伙同张某伟（另案处理）租用深圳市福田区电子科技大厦C座39A房，成立善义通公司。
 
被告人史某某任该公司法定代表人及实际控制人。
 
善义通公司成立后，被告人史某某、张某伟为骗取他人资金，虚构被告人史某某的文化程度以及从商经历和实力，在并无实际履行能力的情况下，虚构善义通公司拥有辽宁省沈阳市辽中县珍珠湖天使乐园国际度假村翻新改造工程的事实，并以工程建设为名，以高额回报为诱饵，对外诈骗社会公众投资。
 
期间，被告人史某某、张某伟利用善义通公司名义，招聘员工，制作宣传手册，将天使乐园国际度假村翻新改造工程包装为高额投资回报项目，以年利24-30%的高额回报骗取被害人投资。
 
2012年9月至2013年底，被告人史某某伙同张某伟以上述方式分别骗取了被害人唐某1、于某1、王某1、李某1、张某、陈某1、骆某1、付某、肖某1、史某1、何某1等人2万元、7万元、12万元、55万元、5万元、100万元、23万元、36万元、15万元、5万元、36万元，共计人民币296万元。
 
被告人史某某、张某伟骗取投资人投资款后于2013年11月携款逃匿，所得赃款仅少部分用于支付投资人本息、善义通公司运作、支付业务员工资及提成，剩余款项被被告人史某某、张某伟瓜分占有。
 
经计算，被告人史某某等人在案发前已归还被害人的本息共计约人民币100余万元。
 
2016年5月27日，民警将被告人史某某抓获归案。
 
以上事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实:1、被告人史某某的身份材料、借贷合同、收款收据、工商注册资料等书证；2、证人李某2、方某1的证言；3、被害人唐某1、于某1、王某1、李某1、张某、陈某1、骆某1、付某、肖某1、史某1、何某1的陈述；4、被告人史某某的供述与辩解；5、现场勘验检查笔录及辨认笔录；6、涉案光盘2张等。
 
证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整证据链条，足以认定，本院予以确认。
 
本院认为，被告人史某某无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法予以惩罚。
 
公诉机关指控的罪名成立。
 
一、对于本案应定性为非法吸收公众存款还是集资诈骗的问题。
 
经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条第二款第（一）项规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致集资款不能返还的情形，可以认定为以非法占有为目的，应定性为集资诈骗。
 
而行为人是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款和集资诈骗的关键。
 
本案中，被告人史某某本系初中文化程度，无固定职业，其到案后供述称其父母双亡，但其案发时却印发虚假宣传资料，向社会不特定投资人谎称其毕业于沈阳大学金融学专业，家族世代经商，大学毕业后接管家族产业，欺骗投资者相信其具有开发天使乐园度假村项目的经验和实力。
 
另外，现并无证据证实被告人史某某确实进行了天使乐园度假村项目的洽谈、收购、规划、承包、建设等经营行为。
 
辽中县冷子堡镇金山堡村现任村委书记李某2证实，其不认识史某某，也从来没有与被告人史某某等人洽谈过天使乐园项目转让及开发事宜，2010年至2016年天使乐园土地都没有开发建设过。
 
虽然被告人史某某辩称其是与原村委书记李某3昌（已过世）洽谈的，但证人李某2作为李某3昌的儿子不可能对这个涉及全村争议土地项目的重大事项毫不知情。
 
被告人史某某还辩称其向天使乐园原业主的代理人马某萱支付了天使乐园项目120万元的定金，但对此被告人史某某提供不了任何开发协议及转款凭证或收条。
 
而被告人史某某被抓获后曾供述称，天使乐园项目是其他人的，其只是构想吸收投资人的款项去开发它，但这个项目一直与其无关，2010年下半年其给原法人的小姨子交了120万定金，后来需要项目资金其就开始找钱融资，其经人介绍认识了张某伟，张某伟叫其来深圳搞融资，他说华强北派出所他熟，每月在其处支取2万元打点关系搞定，没有人查，业务员都使用假名。
 
被告人史某某辩称的交定金时间为2010年，在其非法集资之前，与本案集资款的流向和使用没有关系，且无法证实该定金支出的真实性；而被告人史某某之前从未辩称其有项目开发协议及定金支付凭证等资料，直至庭审才辩称将上述重要资料交于公司员工方某1保管而无法查找，亦未得到方某1的认可，不足采信；另外需要打点派出所关系，业务员都使用假名，害怕被查，也与其辩称的天使乐园项目系真实、合法经营自相矛盾。
 
再从集资款项的用途进行分析，被告人史某某供述称，张某伟拿集资款的42%，这42%张某伟自己拿一部分，业务员奖励和客户返点用去一部分；其拿剩下的58%，一部分用于支付客户利息，一部分用于公司运营，组织客户实地考查等。
 
实际上，被告人史某某所谓的支付客户返点、利息、业务员奖励、公司运营成本、组织客户实地考察等，均是为了能够继续加大集资诈骗力度，欺骗被害人进行投资或追加投资，除其个人非法占有外而将部分犯罪所得作为犯罪成本再投入，根本没有用于生产经营活动，除了致使被害人的投资款项被无端消耗外，无法产生经营收益及投资回报，难以偿还投资人的本息，具有明显的非法占有的主观故意，符合上述《解释》的规定，应定性为集资诈骗。
 
虽然辩护人认为辽中县人民政府对珍珠水城的开发规划足以导致被告人史某某对天使乐园项目抱有乐观展望，但被告人史某某根本没有将集资款项用于天使乐园项目，亦不具备实施翻新改造工程的履行能力，在事实上不可能获取任何开发红利。
 
被告人史某某及其辩护人辩称其没有非法占有的主观故意，不是集资诈骗，本案应定性为非法吸收公众存款的辩解意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
 
二、关于本案集资诈骗的犯罪数额认定，应以被告人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予以扣除，但集资诈骗后的部分归还行为并不是排除非法占有目的的理由，不能因此推断被告人不构成集资诈骗罪。
 
否则，任何行为人均可通过诈骗后的少量归还行为逃避法律制裁。
 
根据被害人陈述的投资金额及收取利息的时间和利息，结合被害人确认的已返还金额，计算出被告人史某某等人在案发前已归还被害人的本息共计约为人民币100余万元，这与被告人史某某辩称的归还金额基本能够吻合，本院予以确认。
 
但即便扣除该返还的人民币100余万元，被告人史某某等人的集资诈骗金额仍然达到了100万以上的数额特别巨大标准，根据我国刑法规定，应在十年以上有期徒刑幅度范围内量刑。
 
公诉机关的量刑建议适当，本院依法予以采纳。
 
综合本案被告人的犯罪情节、作用、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条  、第五十二条  、第五十三条  之规定，判决如下:
 
被告人史某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2026年11月26日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。