上诉人（原审被告人）彭某某，绰号“某某”，男，1967年12月22日出生于湖南省祁阳县，汉族，小学文化，农民。
 
2012年7月26日因涉嫌犯赌博罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年8月13日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日被祁阳县公安局执行逮捕。
 
现押于祁阳县看守所。
 
湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人彭观年犯赌博罪一案，于二○一二年十一月二十二日作出（2012）祁刑初字第196号刑事判决。
 
宣判后，原审被告人彭某某对原审判决不服，向本院提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，于2012年12月28日在祁阳县人民法院审判庭依法公开开庭审理了本案，永州市人民检察院指派代理检察员杨翔智出庭履行职务，原审被告人彭某某到庭参加诉讼。
 
本案现已审理终结。
 
祁阳县人民法院认定:2009年1月29日，同案人廖略虎（已另案处理）与同案人柏兴宏、曾重涛（均另案处理）等人商量找人打牌赢钱。
 
同年2月1日，廖略虎打电话给柏兴宏，问是否找到“打牌”的人，柏讲找被害人占宇生，并告知占是看相测字的人。
 
下午2时许，柏兴宏到占宇生家聊天，并通知廖略虎讲占宇生在家。
 
于是，廖略虎安排他人打电话给占宇生，要其到祁阳县浯溪镇“老树咖啡店”来给被告人彭某某测字。
 
柏兴宏便与占宇生按约来到“老树咖啡店”。
 
期间，廖略虎、曾重清、柏兴宏等人与被告人彭某某提出一起“打牌”赢占宇生的钱，被告人彭某某表示同意。
 
下午6时许，被告人彭某某与廖略虎、占宇生、曾重清、“麻老三”等人到祁阳县方圆大酒店吃晚饭。
 
期间，被告人彭某某等人故意劝占宇生饮酒。
 
晚饭后，被告人彭某某与廖略虎、柏兴宏等人与占宇生来到祁阳县浯溪镇“香江假日宾馆”618房，被告人彭某某等人劝占宇生打牌赌钱。
 
于是，被告人彭某某与柏兴宏、占宇生、曾重清等人以扑克牌采用“放水”的形式进行赌博，廖略虎在场“放数”。
 
至晚上12时许，占宇生输掉钱后从廖略虎处“借数”10余万元，为不引起占宇生怀疑，被告人彭某某向廖略虎借款并出具借条后离开现场。
 
尔后，廖略虎向占宇生索要“放数”钱，并纠集同案人“军奶则”、“明奶则（均另案处理）对占宇生进行殴打，要“军奶则”和“明奶则”看守占宇生，不准其离开房间，占宇生被迫写下8万元欠条。
 
次日中午12时，占宇生家人将3.6万元现金交给廖略虎，占宇生才被放回。
 
事后，廖略虎分得1.2万元，被告人彭某某与曾重清、“麻老三”、柏兴宏各分得4000元。
 
经法医鉴定，被害人占宇生损伤程度评定为轻伤。
 
证明上述事实有:被害人陈述、证人证言、辨认笔录、抓获经过、户籍证明、鉴定结论及照片及被告人供述等证据予以证明。
 
据此，祁阳县人民法院判决:一、被告人彭某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元人民币。
 
二、追缴被告人彭某某及其同案人非法所得赃款36,000元人民币没收上缴国库。
 
上诉人彭某某上诉提出:原判量刑过重，请求依法对其改判缓刑。
 
检察院意见:原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，请求二审维持原判。
 
经审理查明，2009年1月29日，廖略虎、柏兴宏、曾重清等人商议找人打牌赢钱。
 
同年2月1日，廖略虎电话催问柏兴宏是否找到了打牌人，柏兴宏告知廖已找到测字先生占宇生，并相约在祁阳县浯溪镇“老树咖啡店”给上诉人彭某某测字。
 
晚饭后，上诉人彭某某与廖略虎、占宇生、曾重清、柏兴宏、“麻老三”等人来到祁阳县浯溪镇“香江假日宾馆”618房以玩扑克牌采用“放水”的形式进行赌博。
 
当晚12时许，占宇生输钱后从廖略虎处“借数”10余万元，为不引起占宇生怀疑，上诉人彭某某亦向廖略虎借款，并出具借条后离开现场。
 
尔后，廖略虎向占宇生索要“放数”钱，并纠集他人对占宇生进行殴打，不准其离开房间。
 
占宇生被迫写下8万元欠条。
 
次日中午12时许，占宇生家人交给廖略虎3.6万元人民币才被放回。
 
事后，廖略虎分得1.2万元，上诉人彭某某与曾重清、柏兴宏、“麻老三”各分得4000元。
 
经法医鉴定，占宇生损伤程度评定为轻伤。
 
另查明，二审期间，其亲属主动交纳罚金人民币五千元。
 
上述事实有下列经过查证属实的证据证明:
 
1、被害人占宇生的陈述:2009年2月1日晚上被廖略虎、柏兴宏、“麻老三”、“胖子”、曾重清等人骗到一个宾馆的客房内，以“放水”的形式赌博，没有几盘牌下来，就输了二十几万钱，都是从廖略虎手里“借数”，后廖略虎要其写欠条，其不写，廖略虎喊2个人进去对其殴打，在没有办法的情况下，写了一张5万元的欠条给廖略虎，写了一张2万元的欠条给柏兴宏，被他们几个人一直守到第二天中午12时，其老婆拿了36,000元钱交到廖略虎的小弟手中后，才放了他。
 
2、证人邓XX的证言:2009年2月1日晚上2、3点钟，占宇生打电话给她，称自己受骗了，输给别人8万元钱，并被别人打伤了，别人要占宇生写欠条给他们。
 
第二天早晨柏兴宏带她到了香江假日宾馆618房，后通过曾老板出面给了3.6万元钱，才把这件事搞清。
 
3、辨认笔录，祁阳县公安机关提供的20张不同男性正面免冠照片中，廖略虎辨认出其中的4号照片上的人即原审被告人彭某某。
 
4、抓获经过，双牌县公安局治安大队民警于2012年7月25日在双牌千悦宾馆将原审被告人彭某某抓获归案。
 
5、户籍证明，原审被告人彭某某出生于1967年12月22日的等基本情况。
 
6、刑事判决书，证明同案人廖略虎因犯赌博罪于2009年12月25日被祁阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月。
 
7、同案人廖略虎与柏兴宏及原审被告人彭某某对犯罪事实均供认不讳。
 
本院认为，上诉人（原审被告人）彭某某等人以赢利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪。
 
上诉提出“原判量刑过重，请求依法对其改判缓刑”的理由，经查，原审法院根据上诉人彭某某的犯罪情节及认罪态度，对其量刑在法律规定的幅度范围之内，但考虑到此案具体情节及上诉人彭某某的家庭状况，且案发后，未发现上诉人彭某某有违法行为记录，其村委会出具证明，请求对其判处缓刑。
 
二审期间，其亲属积极想办法代为交纳罚金。
 
综上考虑，对其适用缓刑不致再危害社会，故其上诉理由本院予以采纳。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条  、第七十二条  第一款  、第七十三条  第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  （一）、（二）项之规定，判决如下:
 
一、维持湖南省祁阳县人民法院（2012）祁刑初字第196号刑事判决对原审被告人彭某某犯赌博罪的定罪及附加刑和追缴非法所得部分；
 
二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2012）祁刑初字第196号刑事判决对原审被告人彭某某犯赌博罪的量刑部分；
 
三、上诉人（原审被告人）彭某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。
 
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。
 
）
 
本判决为终审判决。