被告人张某甲，原抚宁县深河乡北庄河村村党支部书记。
因涉嫌贪污罪于2014年10月10日被检察机关刑事拘留，同年10月16日被取保候审。
2015年10月16日被本院取保候审。
 
辩护人贾某某，河北海滨律师事务所律师。
 
被告人陈某，原抚宁县深河乡北庄河村村民委员会会计。
 
因涉嫌贪污罪于2013年12月19日被检察机关刑事拘留，2014年1月6日被取保候审。
 
2015年1月6日被本院取保候审。
 
河北省秦皇岛市抚宁区人民检察院（原河北省抚宁县人民检察院）以抚检公诉刑诉（2014）244号起诉书，指控被告人张某甲、陈某犯贪污罪，于2014年11月18日向本院提起公诉。
 
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年3月17日作出（2014）抚刑初字第321号刑事判决，公诉机关河北省秦皇岛市抚宁区人民检察院提出抗诉，被告人张某甲、陈某提出上诉。
 
秦皇岛市中级人民法院于2015年10月30日作出（2015）秦刑终字第161号刑事裁定，撤销原判，发回重审。
 
本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
河北省秦皇岛市抚宁区人民检察院指派检察员白雨峰出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人贾春林，被告人陈某均到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
秦皇岛市抚宁区人民检察院指控，2012年10月，因修建承秦高速连接线，需征用深河乡北庄河村党家坟坟地，被告人张某甲、陈某受深河乡人民政府委托，在协助乡人民政府发放该村党家坟的搬迁补偿款过程中，张某甲指使陈某虚构坟头套取补偿款49000元。
 
将其中23000元用于村里公用支出，经张某甲同意给陈某个人8000元，余款18000元据为已有。
 
公诉机关同时提供了被告人张某甲、陈某的供述，证人王某甲、王某乙等人的证言，相关财务账目，往来文件等证据，认为二被告人身为村基层组织工作人员，在受委托从事公务过程中，利用职务之便，采用虚构事实的手段，在发放补偿过程中，套取26000元据为己有，数额较大，二被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  、第二十五条  之规定，应以贪污罪追究刑事责任。
 
被告人张某甲对公诉机关指控其犯贪污罪有异议，认为其不构成犯罪，辩称75个坟头2009年已经统计过了，17个坟头数是深河乡人民政府王某甲乡长为了做平223000元和75个坟头叫陈某编制出来的。
 
就迁坟补偿的工作，乡人民政府与自己是承包关系。
 
原先是口头协议，2013年5月7日写的书面协议。
 
涉案款项为二人的劳务所得。
 
且为乡人民政府干部认可。
 
辩护人贾春林提出被告人张某甲无罪，理由是:1、张某甲在主观上没有非法占有的故意，构不成贪污罪。
 
2013年5月7日张某甲到乡人民政府报账时，如实向乡领导汇报了一共58个坟头，补偿款174000元，剩余6000元的事实，乡领导主动把剩余的23000元作为劳务费给张某甲。
 
虚构17个坟头数的第5张表是按照乡领导的要求作的。
 
2、张某甲和乡人民政府之间是劳务承包关系，接受乡人民政府自愿支付的劳务报酬不是犯罪。
 
其与乡人民政府之间的协议性质是劳务承包。
 
应该判决张某甲无罪。
 
被告人陈某对公诉机关指控其犯贪污罪有异议，认为其不构成犯罪，辩称坟头数和补偿款总额不是我们报的，和我们没有关系。
 
是承包给张某甲的，这项工作本来与我没有关系，是乡人民政府和张某甲承诺不让我白干，给我工钱，我才干的。
 
经审理查明，被告人张某甲于2012年1月至2013年11期间任抚宁县（现秦皇岛市抚宁区）深河乡北庄河村党支部书记，被告人陈某任该村会计。
 
2009年因承秦高速公路通过抚宁县深河乡北庄河村，需征用深河乡北庄河村党家坟坟地。
 
2009年9月21日，抚宁县深河乡北庄河村村民委员会申请对党家坟进行补偿。
 
2012年8月1日，抚宁县深河乡人民政府向抚宁县承秦高速连接线指挥部请示需要费用共计223000元（包括租用山场费用125000元及党家坟迁坟费用98000元）。
 
2012年9月5日，抚宁县承秦高速连接线指挥部批复同意深河乡人民政府补偿意见。
 
2012年10月深河乡人民政府要求时任北庄河村党支部书记张某甲及会计陈某等村干部进行迁坟补偿工作。
 
2012年10月23日及2013年4月17日深河乡人民政府分两次拨付高速征地坟地补偿款各10万元，共计20万元用于坟地补偿，由被告人陈某领取。
 
后被告人张某甲、陈某进行了做村民工作、发放补偿款及造表等迁坟补偿工作。
 
2013年5月6日补偿工作进行完毕，共计补偿58个坟头，实际发放补偿款174000元，剩余26000元，其中20000元用于了北庄河村里支出，余现金6000元。
 
2013年5月7日二被告人持党家坟补偿花名表到深河乡人民政府报账。
 
当天深河乡人民政府（甲方）与被告人张某甲（乙方）签订协议一份。
 
协议约定:经甲乙双方协商关于承秦高速连接线城南党家坟坟地征地补偿一事，由乙方全权负责补偿，补偿款按有关规定，由政府负责拔付223000元整（大写:二十二万三千元整），共计75个坟头。
 
乙方做好坟主工作，确保2013年4月30日迁移完毕，保障承秦高速连接线该部分正常施工。
 
补偿过程中如发现坟头实际情况与原统计数不符，经双方共同协商核实，按实际情况予以补偿；如出现个别坟主阻碍补偿，抬高补偿标准，提出无理要求等现象，由乙方负责解决。
 
如有未尽事宜，双方协商后再行处理。
 
协议倒签日期为“2013年3月1日”。
 
另外承秦高速连接线党家坟补偿花名表为五张，该补偿花名表显示坟头数为75个，补偿款共计223000元。
 
其中有四张表共计58个坟头，发放174000元补偿款为真实补偿，第五张表中17个坟头，发放补偿款49000元，为虚列补偿表。
 
签订协议当天，被告人张某甲、陈某又从深河乡人民政府领取剩余坟地补偿款23000元，加上报账时剩余6000元，共计剩余补偿款29000元，其中有3000元用于村里支出，余款26000元，被告人张某甲得18000元，被告人陈某得8000元。
 
案发后及诉讼过程中，被告人陈某所得8000元被检察机关扣押、被告人张某甲将所得18000元上缴至本院。
 
上述事实，有经过庭审出示并质证的下列证据证实:
 
1、二被告人主体身份的证明:张某甲于2012年1月8日至2013年11月29日期间任抚宁县深河乡北庄河村党支部书记、两委委员。
 
陈某于2004年4月任村会计至今。
 
2、抚宁县深河乡北庄河村村民委员会申请显示:2009年北庄河村申请补偿60个坟头。
 
3、深河乡人民政府向抚宁县承秦高速连接线指挥部请示显示:需要补偿67个坟头，需要租用山场费用125000元及党家坟迁坟费用98000元，费用合计223000元。
 
（附有北庄河村党氏家族需要迁坟头数统计表，显示67个坟头。
 
4、承秦高速公路指挥部关于党家祖坟整体迁移所需费用的批复:同意拨付223000元。
 
确保专款专用。
 
5、深河乡人民政府拨款材料证明:分别于2012年10月23日拨款100000元、2013年4月17日拨款100000元，共计20万元。
 
领款人为陈某。
 
6、深河乡人民政府（甲方，法人代表:王某甲）与张某甲（乙方）签订的协议一份。
 
内容为:经甲乙双方协商关于承秦高速连接线城南党家坟坟地征地补偿一事，由乙方全权负责补偿，补偿款按有关规定，由政府负责拨付223000元整（大写:二十二万三千元整），共计75个坟头。
 
乙方做好坟主工作，确保2013年4月30日迁移完毕，保障承秦高速连接线该部分正常施工。
 
补偿过程中如现坟头实际情况与原统计数不符，经双方共同协商核实，按实际情况予以补偿；如出现个别坟主阻碍补偿，抬高补偿标准，提出无理要求等现象，由乙方负责解决。
 
如有未尽事宜，双方协商后再行处理。
 
此协议一式两份，甲乙双方各执一份。
 
签订日期为2013年3月1日。
 
7、协议原稿一份，显示该协议系经过深河乡人民政府工作人员与二被告人共同协商、修改后确定。
 
8、乡人民政府公章使用登记表显示:日期:2013年5月7日。
 
事项:协议（承秦高速补偿城南党家坟坟地征地）。
 
批准人:王某乙、王乡。
 
（王乡指王某甲）
 
9、承秦高速连接线北庄河村迁坟补偿款发放表:显示共计五张表，75个坟头，补偿223000元。
 
其中前四张表共计58个坟头，发放174000元补偿款，第五张表中为党立江、党立强、党国奇三户名下17个坟头领取金额为49000元（3000元×16＋1000元×1）。
 
10、现金支票一张显示:2013年5月7日金额23000元，用途附着物补偿款。
 
11、深河乡财政所拨款材料:2013年5月7日费用报销单显示拨款223000元。
 
用途是“党家坟补偿费用”。
 
领款人为张某甲。
 
12、相关账目及党国平等补偿户的证言证明了174000元坟地补偿款的领取情况。
 
13、证人王某甲（时任深河乡人民政府乡长）:2009年县里和乡里启动坟地迁移工作。
 
指挥部和乡里责成村干部负责清点。
 
村干部将清点情况报到乡人民政府，共计75个坟头。
 
我们将情况报到县交通局。
 
村里当时提出每个坟头应补助3000元，乡里当时按3000元的标准给交通局写的请示，县交通局给个批复，75个坟头给补偿223000元。
 
因为按照当时的补偿标准，标准太低，老百姓不接受。
 
所以就和承秦高速指挥部沟通，以租用山场作为新坟址的名义申请125000元，以迁坟费申请补偿98000元，合计223000元。
 
每个坟补偿3000元，其余的都是坟主个人负担，乡里村里都不管了。
 
每次谈这事（迁坟），我、副书记张某乙、村书记张某甲、村主任党国力、村会计陈某也在场。
 
谈迁坟补偿时，与村里没有协议，就是要求村干部把这件事办好。
 
我不知道有这份协议。
 
这份协议应该是村里从财政所把迁坟补偿款领完后，财政所为了报账，以备审计时补签的。
 
我根本不知道这件事。
 
协议上没有我个人签字。
 
我个人印章在乡办公室放着。
 
……后来了解协议是财政所王某乙做的，就是为了报账和上级检查。
 
这项工作根本没有承包给张某甲这回事。
 
村干部配合乡里做好这件事，是他们本职工作。
 
因为这笔钱是国家专项资金，剩钱应该如数返回乡里，乡里再返回县里，不准挪作他用或者冒领。
 
14、证人王某乙（时任深河乡财政所所长）证言:领取223000元时必须有补偿协议。
 
所以2013年5月7日张某甲和陈某领取剩余23000元时，我让他们补签协议和领导签字的汇总单。
 
我记得我让陈某起草，我修改的，后来让王某甲书记看的，最后我领到乡人民政府办公室盖的章。
 
按照财经制度，先有协议才能按协议发放补偿，2013年5月7日陈某报账时，我让他补写的协议，并且把协议时间提前到2013年3月1日。
 
15、证人张某乙（时任深河乡副书记）证言:这件事我和王书记（王某甲）一起找北庄河村干部谈过二三次，最后定的每个坟补偿3000元，村里一共报了75个坟。
 
补偿款发放根本不是承包问题。
 
当时就是乡里要求村干部配合乡里做好这项工作。
 
乡里与村里也没有协议。
 
如果财政所账里有协议，肯定是为了入账补手续。
 
因为县里要求大额补偿款发放必须有协议。
 
因为按照农村财经制度，支出超过5000元的必须经村里两委班子研究同意才能列支，因为当时高速工程时间比较紧，所以乡里就直接由财政所给村里提的现金，由村干部发放下去。
 
16、被告人张某甲供述:当时王某甲就是让我们把这事（迁坟）尽快解决了。
 
我说不好弄。
 
王某甲说，要不你们把这事承包了。
 
我说承包也不好弄。
 
后来王某甲总跟我们谈这事，副书记张某乙也跟我谈过这事。
 
我说钱不够。
 
王某甲说亏不了我们。
 
我就答应了。
 
当时乡里说让我们承包，承包费是20万。
 
我们也是用这20万往下发的。
 
当时还剩几千元。
 
赔完坟头的时候陈某跟我说剩了几千怎么办，我俩去乡里交账，当时找的王某甲和张某乙，我说剩了几千不要了给你们，王某甲说这几千不要了，他桌上的票据还有23000一起给你们当工钱，他叫王某乙帮陈某起草这个协议，之后王某甲看了看，跟陈某说按照坟头数作齐，完了他打的印签的字。
 
一共发放了58个坟头，174000元。
 
75个坟头是2013年5月7日乡长为了平账，让陈某编造的17个坟头。
 
5月7日我们向乡人民政府报了4张发放表，58个坟头，174000元的发票，6000元现金。
 
我和乡人民政府是平等关系，我负责挪坟、补偿，有捣乱的我去平息去解决，乡里给我们提供承包费，承包费应该是20万元，应该归我个人，不应该归村集体。
 
用于村里支出是我借给村里的，补偿工作是我独立完成，乡人民政府没有任何人参与这件事。
 
每个坟头补偿3000元是乡人民政府定的。
 
乡里也没和我们说过京秦指挥部给我们拨下来多少补偿款，这是机密。
 
18000元用于买烟酒了。
 
17、被告人陈某供述:深河乡第一次给我们村拨款10万元，我们村因为没有跟群众谈妥补偿事宜，没发下去。
 
我们大队没钱，村里先把这笔钱给花了。
 
后我们村经我手从农经站借了8万元。
 
2013年4月乡里又拨了10万元坟地补偿款。
 
75个坟头不是我们报的，我们是根据钱均出来的，先领的钱，后报的数。
 
领导说原来的钱不要了，还有23000元给你们，把账做平了。
 
协议是为了如果有反悔的工作由张某甲负责。
 
坟头数和补偿款总金额不是我们报的，和我们没有关系。
 
这项工作本来与我没有关系，是乡人民政府和张某甲承诺不让我白干，给我工钱，我才干的。
 
写完协议以后，我才知道223000的补偿款和75个坟头。
 
我在乡人民政府的授意下做的第五张花名表，17个坟头，49000元。
 
是乡人民政府为了平账用的。
 
和我毫不相干，是乡人民政府让我做的。
 
张某甲和王某甲都和我说过。
 
让我把帐做平了。
 
张某甲从我手要走18000元。
 
给村里买核桃、栗子、饭费、去白洋淀旅游花了（26000元），我自己存了8000元。
 
18、扣押凭证显示（检察机关）扣押被告人陈某人民币8000元。
 
交款通知书证明被告人张某甲将18000元交至本院。
 
本院认为，公诉机关提供的现有证据不能证实被告人张某甲、陈某受抚宁县深河乡人民政府委托，协助乡人民政府发放该村党家坟的搬迁补偿款；认定本案主体身份符合贪污罪的主体要件，证据不足。
 
另公诉机关提供的现有证据不能否定抚宁县深河乡人民政府与被告人张某甲所签订的协议内容。
 
抚宁县深河乡人民政府与被告人张某甲、陈某在发放该村党家坟的搬迁补偿款过程中虚构坟头行为由谁实施，无法查清。
 
故公诉机关指控二被告人犯贪污罪事实不清，证据不足。
 
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条  （三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下:
 
被告人张某甲、陈某无罪。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。