广东省高级人民法院

刑事附带民事裁定书

（2013）粤高法刑三终字第380号

原公诉机关广东省深圳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢平，绰号“口吃平”，男，1969年3月1日生于广东省阳江市，汉族，初中文化，户籍地深圳市罗湖区。因本案于2009年4月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被监视居住，同年7月1日被依法执行逮捕。现押于深圳市第二看守所。

辩护人黄莉，广东达和律师事务所律师。

被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某某，女，汉族，1973年4月4日出生，户籍地广东省阳江市江城区，原系被害人赖某甲之妻。

被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赖某乙，男，汉族，1958年5月23日出生，户籍地广东省阳江市江城区狮子三路28号，系被害人赖某甲之兄。

被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赖某丙，男，汉族，1962年1月25日出生，户籍地广东省阳江市江城区狮子二路十八巷15号，系被害人赖某甲之兄。

广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人谢平犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人徐某某、赖某乙、赖某丙提起附带民事诉讼一案，于2010年5月24日作出（2010）深中法刑一初字第21号刑事附带民事判决，认定被告人谢平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，并赔偿原告人各项经济损失合计781299.91元。被告人谢平不服，提出上诉。本院经审理，认为本案认定谢平犯故意伤害罪的主要事实不清，证据不足，于2010年12月28日作出（2010）粤高法刑一终字第304号刑事附带民事裁定发回重审。深圳市中级人民法院重审后于2011年10月20日作出（2011）深中法刑一初字第83号刑事附带民事判决，仍认定被告人谢平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，并赔偿原告人各项经济损失合计847230.21元。被告人谢平不服，又提出上诉。本院经审理，认为本案认定谢平犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，于2012年12月5日作出（2012）粤高法刑四终字第9号刑事附带民事裁定，再次发回重审。深圳中院经重审后于2013年8月13日作出（2013）深中法刑一重字第2号刑事附带民事判决。

宣判后，被告人谢平仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人谢平与被害人赖某甲均系广东省阳江市人，在深圳市罗湖区火车站一带的大客车上从事设赌局行骗乘客的违法活动，二人分属不同的团伙。1994年1月20日左右的一天，被告人谢平与被害人赖某甲因抢夺地盘而发生争斗，由此结怨。

1994年1月22日晚23时许，被告人谢平与赖某甲相约至深圳市罗湖区中原宾馆一楼的金梦西餐歌舞厅商谈解决此事，被害人赖某甲遂与柯某甲（后更名为柯某乙）一同前往。次日零时许，被告人谢平带领多人前来歌舞厅，将柯某甲从舞厅赶出后。被告人谢平带来的多名男子持烟灰缸、酒杯、酒瓶等物殴打赖某甲，将赖某甲打伤倒地。后赖某甲经送医院抢救无效于同年1月25日死亡。经法医检验鉴定，被害人赖某甲系生前遭受外力钝器、锐器作用，致头、胸、腹部复合性外伤，血气胸、出血性休克，呼吸循环衰竭死亡。2009年4月4日，被害人赖某甲的哥哥赖某乙在广东省阳东县某酒店发现被告人谢平，遂报警将其抓获归案。

另查，附带民事诉讼原告人徐某某原系被害人赖某甲的妻子。赖某乙、赖某丙系被害人赖某甲的兄长。赖某丁系被害人赖某甲的父亲，生于1917年11月28日，卒于2009年9月4日。关某甲系被害人赖某甲的母亲，生于1927年11月30日，卒于2006年4月11日。附带民事诉讼原告人徐某某、赖某乙、赖某丙提交了27266.20元抢救费的票据。

又查，被告人谢平被公安机关刑事拘留后在罗湖区看守所关押期间，举报同仓在押人员陈熾雄藏匿三包毒品可卡因85克的行为。该罪犯陈熾雄因走私、贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，判决已生效。

原判认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获谢平的经过、户籍证明、常住人口登记表、死亡通知单、死亡证明、关于在押人员王兵、谢平揭发在押人员陈熾雄犯罪函、罗湖区人民法院（2010）深罗法刑一初3号刑事判决书，原告人提交的户口簿、身份证、证明、收款收据等书证，刑事技术鉴定书、现场勘验检查笔录，以及证人证言、被告人供述和辩解等。

原判认为，被告人谢平无视国家法律，在与被害人赖某甲产生矛盾后，纠集多人故意伤害被害人身体并致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢平归案后检举在押人员陈熾雄的犯罪行为，经查证属实，依法构成立功表现，依法可予从轻处罚。

被告人谢平的犯罪行为给附带民事诉讼原告人徐某某、赖某乙、赖某丙造成了经济损失，其依法应当承担相应的民事责任。附带民事诉讼原告人所提诉讼请求，其中抢救费27266.2元、死亡赔偿金534586.2元、丧葬费21727元、抚养费183650.81元、交通费、住宿费、误工费80000元，共计人民币847230.21元部分，符合法律规定，本院予以支持。其余诉讼请求，不予支持。

本案发生于1994年，根据相关法律规定，应适用1979年的《中华人民共和国刑法》对被告人谢平予以定罪判决。

依照1997年《中华人民共和国刑法》第十二条、第六十八条、第三十六条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人谢平犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。二、被告人谢平赔偿附带民事诉讼原告人徐某某、赖某乙、赖某丙抢救费27266.2元、死亡赔偿金534586.2元、丧葬费21727元、抚养费183650.81元、交通费、住宿费、误工费80000元，共计人民币847230.21元，限于本判决生效之日起一个月内履行完毕。三、驳回附带民事诉讼原告人徐某某、赖某乙、赖某丙的其它诉讼请求。

上诉人谢平上诉请求撤销一审判决，改判上诉人无罪，且无需向被上诉人徐某某、赖某乙、赖某丙承担赔偿责任。具体理由是：1、没有任何直接证据证明上诉人有故意伤害的行为。2、柯某甲的证言不能作为定根据。一是其证言前后矛盾，亦与其他证人证言之间存在矛盾。二是柯某甲称在案发前其已经被赶出了现场，对于案发当时的殴打过程并不知情。三是柯某甲在本案中的角色存疑，其在案发后改名并更改身份信息，原因可疑，直接影响其证言的证明力。3、阮某某的证言不可信，不应采信。其证言是案发十几年才取得，其作证动机和可信度都值得怀疑。而且其当时没有手机，证言中称谢平打他的手机，完全不可信。4、证人李某某、郑某甲见到案发现场有支手枪，未作证据提交，现无证据证明手枪来源和用途，应推断手枪是由被害人带来现场的，且不排除是被害人先把手枪拿出来意图行凶，才引发整个案件。5、证人曾某某、沙某某、莫某某都是赖某乙的手下，其证言不排除是受到赖某乙的威逼利诱所作。6、被上诉人赖某乙诬陷上诉人的目的主要是为了敲诈钱财，上诉人被拘留后，赖某乙曾多次找上诉人亲属要求赔偿300万元人民币后撤案。7、本案应当适用2013年1月1日实施的新《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的审理程序，判决羁押时间时应当减除上诉人的监视居住时间。

谢平的辩护人提出与谢平上诉意见基本相同的辩护观点，认为本案指控上诉人谢平犯罪的事实不清，证据不足，罪名不成立。本案指控上诉人谢平犯罪的证人证言均为间接证据，在没有其他证据辅证的情况下，达不到刑事诉讼法规定的“证据确实、充分”的证明要求。谢某某、郑某甲后来的证言称不在现场，李某某虽在现场但未辨认出行凶者，证人曾某某、沙某某、莫某某的证言皆是道听途说。基于疑点利益归于被告人原则，恳请二审法院依法判决上诉人谢平无罪。

经审理查明，上诉人谢平与被害人赖某甲均系广东省阳江市人，原在深圳市罗湖区火车站一带的大客车上从事设赌局行骗乘客的违法活动，二人分属不同的团伙。1994年1月20日左右的一天，谢平与赖某甲因抢夺地盘而发生争斗，由此结怨。1994年1月22日晚23时许，谢平与赖某甲相约至深圳市罗湖区中原宾馆一楼的金梦西餐歌舞厅商谈解决此事，赖某甲遂与柯某甲（后更名为柯某乙）一同前往。次日零时许，谢平带领多人前来歌舞厅，将柯某甲从舞厅赶出后，谢平带来的多名男子持烟灰缸、酒杯、酒瓶等物殴打赖某甲，将赖某甲打伤倒地。赖某甲经送医院抢救无效于同年1月25日死亡。经法医检验鉴定，赖某甲系生前遭受外力钝器、锐器作用，致头、胸、腹部复合性外伤，血气胸、出血性休克，呼吸循环衰竭死亡。

又查，谢平在罗湖区看守所羁押期间，举报同仓在押人员陈熾雄藏匿三包毒品可卡因85克的行为，经查证属实，后陈熾雄因走私、贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年。

另查，附带民事诉讼原告人徐某某原系赖某甲的妻子，赖某乙、赖某丙系赖某甲的兄长。赖某甲的父亲赖某丁，生于1917年11月28日，卒于2009年9月4日；赖某甲的母亲关某甲，生于1927年11月30日，卒于2006年4月11日。赖某甲被伤害后，花去抢救治疗费用27266.20元。

上述事实，有经庭审质证认定的下列证据证实：

1、深圳市公安局桂园派出所出具的《接受刑事案件登记表》和《情况说明》、深圳市公安局罗湖分局出具的《立案决定书》，证实：1994年1月23日0时许，在深圳市罗湖区中原宾馆金梦卡拉OK厅内发生一宗故意伤害致死案件，经深圳市罗湖派出所侦查，系谢平带领和指使他人打死赖某甲。2009年4月4日在死者亲属赖某乙的指认下，阳江市公安局东城派出所民警将谢平抓获，后由深圳市桂园派出所侦查本案。

2、阳东县公安局东城派出所出具的《抓获谢平的经过》，证实：经被害人赖某甲的哥哥赖某乙举报，该局民警于2009年4月4日在阳东县东城镇凤凰酒店5007房将被告人谢平抓获。

3、深圳市公安局南湖派出所出具的《户籍证明》、深圳市公安局嘉宾派出所《常住人口登记表》、深圳市公安局翠竹派出所出具的《户口迁移证》复印件，阳江市公安局城南派出所《常住人口登记表》，深圳市公安局桂园派出所《关于犯罪嫌疑人谢平身份情况的说明》，证实：上诉人谢平的身份及身份信息更改情况。谢平于1993.12.23-1994.1.7期间将户籍从阳江市街仔39号迁往深圳翠竹派出所辖区的深圳市汝南实业公司，并趁此次迁移改了出生日期和身份证号码。

4、深圳市人民医院出具的《门诊诊疗本》、《死亡通知单》、《住院病历》，阳江市公安局江城分局城东派出所出具的《死亡证明》，证实：死者赖某甲因生前遭受刀刺致复合性胸腹外伤、脑外伤，右侧开放血气胸，出血性休克，颅底骨折、脑挫伤，左肾挫伤，呼吸循环衰竭于1994年1月25日11时0分死亡。

5、罗湖看守所出具的《关于在押人员王兵、谢平揭发在押人员陈熾雄犯罪函》及罗湖区人民法院（2010）深罗法刑一初3号刑事判决书、讯问笔录等材料，证实：上诉人谢平检举他人犯罪并经查证属实。

6、被上诉人提交的户口簿、身份证，广东省阳江市公安局城东派出所出具的《证明》、深圳市血站《收款收据》、深圳市孙逸仙心血管医院门诊《收款收据》、深圳市人民医院《收款收据》等证据，证实：被上诉人与被害人赖某甲之间的亲属关系，以及抢救赖某甲花费27266.20元。

7、深圳市公安局罗湖分局刑事科学技术室深（罗）公技法医学（94）第20号《刑事技术鉴定书》，证实：死者赖某甲系生前遭受外力钝器、锐器作用，致头、胸、腹部复合性外伤，血气胸、出血性休克，呼吸循环衰竭死亡。

8、深圳市公安局罗湖分局深罗公刑勘字【1994】012401号《现场勘验检查笔录》及照片，证实：深圳市公安局罗湖分局刑警队于1月24日14时对案发现场深圳市罗湖区中原宾馆卡拉OK厅进行勘查的情况，当时现场已被打扫清理，现场桌子摆放整齐，在大厅东侧一个柱子底部靠地面处有有五滴滴落血迹，余未发现与案件有关的痕迹物证。

9、证人徐某某的证言：1994年1月22日晚8时许，我老公赖某甲到端溪酒店409房找朋友“阿放”（即柯某甲）。当晚9时许赖某甲打电话让我送衣服过去，我到酒店房间时，赖某甲及阿放夫妻俩在那里。约10时左右，赖某甲和阿放接到一个电话就出去中原宾馆喝茶，他们两个走后，我就在酒店房间里等他们回来。约晚上12时左右，我接到阿放的电话，说赖某甲出事了。我即赶到中原宾馆，看见赖某甲被人打伤躺在入口处近吧台的位置，流了很多血，吧台旁还站着两三个女服务员，我当时没有留意看阿放在是否在场。后来，两名警察把赖某甲抬上车，我和赖某甲的朋友大尊也一起上了警车跟去医院。阿放告诉我是谢平带了几外男的把赖某甲打成这样的。到1月25日上午10时，赖某甲经抢救无效死亡。出事前几天，赖某甲跟我说他与谢平之间因为“捞偏门”（即在大巴上设赌局骗人的事）的事情产生了纠纷。

徐某某经混杂照片辨认出上诉人谢平。

10、证人赖某乙的证言：1994年1月23日凌晨，我接到我弟媳徐某某的电话，说我弟弟赖某甲被人打伤住进了深圳市人民医院，叫我立即赶过去。我听弟媳徐某某说，我弟弟是1月22日晚上12点左右在中原宾馆的卡拉OK厅，被谢平带了几个人打伤，后被市局巡警的警车送到医院的。

赖某乙于2009年4月4日到阳东县东城派出所控告，谢平住在东城镇凤凰酒店2073房，要求查明；同日确认派出所抓到的谢平就是其要指控抓的人。赖某乙亦经混杂照片辨认出上诉人谢平。

11、证人赖某丙的证言：1994年1月22日23时许，我从徐某某的电话中得知我弟弟赖某甲在深圳被“口吃平”就是谢平打伤了，正在医院抢救，之后我和大哥赖某乙、妻子谭玉冰一起从阳江赶到深圳，看到了正在抢救的赖某甲，当时在场的还有徐某某、柯某甲。赖某甲全身是伤，最严重是两处刀伤，一处是头部砍伤，一处是背部刺伤还伤到了肺。当时，赖某甲已经不能说话不能动了，最后也还是没抢救回来。后来，整个阳江都知道是谢平打死了我弟弟。谢平和我弟弟一起在80年代就到深圳，在大巴车上设赌骗钱。每次回阳江谢平都是和我住一起，在我家里吃饭。案发后我们就报了警，警察也录了口供，之后我们跟着警察在深圳寻找谢平，但没有找到。之后的十几年，我们家人一直在寻找谢平的下落，但一直没有找到他。听说他案发后就跑路了，可能去了湖南，再也没有和阳江人来往。还听说谢平把户口也迁了，身份证也改了。直到2009年4月3日晚上，我们在阳江一家酒店发现了谢平，报警后将他抓获。赖某甲死后约四五年之后，有一个叫莫松发的人曾对我说，赖某甲被打死的事，找谢平赔偿100万就算了，别再一直追谢平了。当时我根本没理他，后来听说这个人死了，这个莫松发当年也是和赖某甲、谢平他们在深圳混的，当年那一帮阳江人很多，我知道的有沙某某、柯某甲、曾某某、柯某丙等人。

赖某丙经混杂照片辨认出赖某甲和上诉人谢平。

12、证人柯某乙（曾用名柯某甲，绰号“阿放”）的证言：1994年1月22日晚上9时多，赖某甲来到端溪酒店418房（阳江人林华租的房）找我，当时林华也在，我爱人邓竹园也在，我们聊天看电视，后来赖某甲还打电话回家让他老婆阿丽送来一件风衣。约11时，赖某甲说：“我约了朋友去卡拉OK，你陪我去”，我问是哪个朋友，赖某甲说是“平仔”。赖的老婆要求去，赖不同意，并要她在房间等他回来。我和赖某甲下楼走到蔡屋围新五坊路口，赖某甲就说：“近一点，就这里了（指中原卡拉OK）。”于是我和赖某甲就进了中原卡拉OK大厅，在靠门口玻璃的第二张小台（好像是20号台）坐下。坐了一会，赖某甲就说去打电话，我就叫了啤酒并点歌唱。我正在唱第一首歌时，看到有五个男青年（就是打我们的人）进来了，在大厅离我们较远的台坐下。唱歌轮了一圈后，我唱第二首歌时，看到赖某甲和谢平进来了，并在我们台坐下，先前进来的几个男青年中的一个就过来坐我们这张台。我唱完歌回到座位上，就听到谢平对赖某甲说“你想怎样”，赖说“你没事吧，你想怎样就怎样，大家从小玩到大，有事过去就算了”，谢说“你说算了就算了”。接着，谢平还问我“你怎么会跟阿清来的”，我说“我跟他（指赖某甲）来卡拉Ok，你们没什么事吧”。谢就说“没事，这些事不关你事，你出去”，我说“我出去不要紧，你们俩不要有什么事”，谢平就指着我“你出去，你出去”，于是我站起来准备出去，当走到门口电话台边，突然从后面有个人抓住我的头发用普通话说“你跑哪里去”，这时谢平也用普通话说“不关他事，放他出去”，这人就打了我头上一拳，还用膝盖顶了一下我的裆部，就放了我走，并留下话说“不准去打电话”，我裆部很痛，就慢慢往外走，刚走到围墙门口（即栏杆处），从卡拉Ok里冲出好几个人抓住我又拳打脚踢，打了一顿后，谢平走出来用普通话说“不关他事，放他走”，于是把我放了。我慢慢走回端溪酒店418房，告诉赖某甲的老婆有人在中原卡拉OK打赖某甲，她听后即到中原卡拉OK，我就回房间用药油擦伤口。我再回到中原宾馆大门口时已经没人了，我想可能去医院了，就各医院去找，最后在留医部找到，当时有人讲“赖某甲正在抢救”，并叫我先回去，我就走了。当时谢平手持大哥大，坐在我们台的那个男青年只用广州话叫了一杯茶，没讲其他话。谢赖二人之间的矛盾，是因为此前几天赖某甲在大巴上与谢平的搭档“肥仔”同时上了一辆车，二人吵了几句。到了1月20日中午，谢平在侨社客运站停车场找到赖某甲，二人先是吵了起来，后来就互相推打，当时谢平被赖某甲推倒在地，之后，不知怎的，我就看见赖某甲拿着一把从旁边肉档捡起的刀追谢平，但是并没有伤到谢平。案发后我没见过谢平，也没联系过他。

柯某乙经混杂照片辨认出上诉人谢平。

13、证人柯某丙的证言：1994年初赖某甲在深圳被平仔带人砍死，这事发生后我再也没见过平仔。当时我也在深圳，案发前我和赖某甲、柯某甲一起搞设赌诈骗的，赖某甲负责，还有一些不固定的老乡参加。平仔也是搞这行的，但不同我们一伙，他那伙有“大喊”等几个老乡。赖某甲、平仔之间是由于设赌诈骗发生了争车的情况，而产生矛盾。案发前两天的中午，在罗湖区侨社车站赖某甲与平仔因争车发生了争吵，当时我不在场，是后来去到后听柯某甲讲的，说赖某甲还在猪肉档那里拿了一把刀追平仔，但没伤到平仔。两天后，平仔带人砍死赖某甲当晚，我在湖贝村的出租屋和“阿宝”等几个老乡在打牌，很晚了，柯某甲打我电话，说赖某甲在中原宾馆一楼卡拉OK被平仔一帮人打了。我听到后就坐的士赶过去，在中原宾馆一楼见到一辆警车，赖某甲已被抬上去，我上前问赖某甲怎么回事，他表情痛苦，说不出话来。赖某甲的老婆阿丽也在，我们一起坐警车送赖某甲去市人民医院的，过了两三天赖某甲就死了。柯某甲和我说过整件事情的经过，说他是陪赖某甲去的，后来平仔带了一帮外省人，又将柯某甲赶出卡拉OK，平仔带去的人在赶柯某甲时还打了他。知道这件事的有柯某甲、“大喊”，还有好多当时在深圳的老乡，柯某甲当晚在场最清楚，其他人都是后来听说的。“大喊”名叫阮某某，有的老乡也叫他“肥仔”，他当时是谢平的马仔。赖某甲死后，我打过几次电话给“大喊”，也跟他见过面，跟他聊过当时我知道的情况。

柯某丙经混杂照片辨认出上诉人谢平。

14、证人阮某某（绰号“大喊”、“肥仔”）的证言：案发前那些年，我、阿宝、还有一个男老乡跟着谢平（平仔）在深圳罗湖区侨社车站的大巴车上设赌局骗钱，“阿清”和“大遵”、“阿纺”两个阳江老乡也一起在侨社车站的大巴车上设赌局骗钱。当年，谢平和阿清的关系一直都不错，相安无事，但不知从什么时候起开始就有点经济上的矛盾了，而且矛盾不断加深。我记得在1994年初阿清被打前的一天中午，我在侨社车站的一辆大巴车上坐着，准备设赌局，这时阿清也上车了，阿清见到我在，就叫我下车，我就下车了。下车后，我被谢平叫住了，问我为什么下车，我就说是阿清叫我下来的，谢平就很气愤，还骂我不该下车，然后谢平就上车把阿清叫下车，在侨社车站内，谢平和阿清吵了起来，阿清用手推了推谢平，谢平就在地上捡起一块石头，准备打阿清，谁知阿清不知从何处找了一把杀猪刀，谢平当时看情况不对就跑，阿清就拿刀追，但后来也没有砍到谢平。没过一两天的一个晚上，平仔就带人在罗湖区一个地方把阿清打了，被打后阿清没几天就死了。那时的有一天晚上很晚，谢平打电话到我手机来，跟我说他把阿清给打了，叫我第二天不用出来做生意，还叫我回阳江老家，说以后都不用做生意了，第二天我就回了阳江老家，没再去深圳做设赌骗钱的事情，也再没见过或联系过谢平了。后来过了没多久，我就听大遵说，在罗湖的一个宾馆里，阿清和阿纺两个人被谢平叫去在那“讲数”，谢平还带了枪，因没有谈好，谢平就把阿清给打了，而且打的很严重。案发后十几天我在阳江也听到老乡们谈论这件事。

阮某某经混杂照片辨认出上诉人谢平就是平仔，赖某甲就是“阿清”。

15、证人谢某某 （1994年中原宾馆一楼金梦西餐歌舞厅部长） 的证言： 1994年1月22日晚大约11时左右，我在深圳市中原宾馆一楼金梦卡拉OK值班，有两个男子进来坐在20号台，后来有一个男的离开，过了一会儿，离开那个男子又带两个男的来到卡拉OK，共有4个人。将近12时左右，又来了四个男的坐在6号台，当服务员送茶上去时，6号台又来了四个男子，不久还来了一个，共九个人。他们坐了一会儿，不到5分钟，6号台的几个人就走到20号台，用烟缸、酒杯、酒瓶砸20号台的客人。大约打了5、6分钟左右，20号台的一个男的被6号台的那帮人打倒在地上，流了很多血，后来6号台的那帮人见打伤了人就离开了。不久来了一辆警车把伤者送去医院了。打架时，6号台那帮人用的是烟缸、酒瓶、酒杯打人，打完之后，现场发现有枪。6号台的客人讲白话，20号台的不知讲什么话。后来，我听同事说被打的伤者死了。

16、证人李某某（1994年中原宾馆一楼金梦西餐歌舞厅经理）的证言： 1994年1月22日晚11时30分左右，有两个男青年进来我们金梦卡拉OK坐在20号台，其中一人就是刚才坐在派出所的那个男青年（即柯某甲，因为我招呼过该男子，有印象）点了歌唱和要了一扎啤酒，另一男子没有坐定就去门口电话台打电话。约12时30分许，有两个男青年进来，我问他们找谁，刚才那男子（柯某甲）正在唱歌，见到这两个人就没唱歌了，迎过来把这两男子带到门口说话，丙三分钟后就回到20号台坐、喝啤酒。在20号台两男子进来之前五分钟左右，已经进来9名男子坐在6号台、卡2台，有几个是讲普通话的，这时，我预感到可能会发生什么事，怕来搞我们卡拉OK，我就到办公室拿了子母电话机到厨房打电话跟老板娘反映情况，等我打完电话回到大厅，见6号台有几个人走到门外站着，6号台还有个人拿了一个烟灰缸放在背后走到20号台，一会儿打架就发生了，6号台、卡2台的人拿凳子、酒瓶、烟盅等去打20号台的人，有人还追打到卡拉OK门口去。我见状就跑去办公室打电话报警，等我出来，见20号台的一个男青年被打伤了躺在门口电话机旁，满脸是血。约几分钟，有一辆特警车赶到，有一名女子过来抱住伤者叫“老公”，后来三名警察把这伤者抱到车上送医院了。有人在现场捡到一支手枪，后被特警收掉了。打架这帮人是坐的士走的。

17、证人曾某某的证言：我曾跟着赖某甲在深圳车站大巴上设赌骗钱，1991年我就回了阳江，再没去过深圳。在1994年赖某甲被打死前后那几天的一个中午，赖某甲给我打过电话，他说因为和“口吃平”即谢平争车，要和“口吃平”打架，叫我从阳江去深圳帮他。当时我有事情，没去深圳，结果过了没两天，我就在阳江听说赖某甲被“口吃平”打死了，这个消息是从深圳传回阳江的，我当时听谁说的不记得了，反正是在社会上混的人。从那以后，我再也没见过“口吃平”。当时在深圳和“口吃平”一起混的人，有一个叫“牛肉宝”的阳江人；和赖某甲一起的，有个沙某某。

曾某某经混杂照片辨认出“口吃平”就是上诉人谢平。

18、证人沙某某的证言：1986年前后，我曾跟着赖某甲在深圳往返香港大巴上设赌骗钱，谢平当时跟其他人合伙也在深圳做这行，到1991年10月份左右我就回了阳江，之后就再没有见过赖某甲。赖某甲是谢平带去深圳的，赖某甲后来又带了我去，在深圳时赖、谢二人关系并不密切，他们之间有没有矛盾我不清楚，只记得八十年代时他们在珠海因为争车曾打过一架。到1994年1月，我在阳江听以前的朋友说，赖某甲被谢平在深圳打死了。

沙某某经混杂照片辨认出上诉人谢平。

19、证人莫某某的证言：我曾在上个世纪80年代跟谢平、赖某甲一起在深圳大巴上设赌骗钱，80年代末我因欠了赌债回到阳江，他们二人仍在深圳，谢平是赖某甲的师父，当年我们三人一起合作了很久，关系也不错。时间久了，因为各种原因换了合作伙伴。听说，他们曾为了争车而发生过矛盾。我知道和谢平、赖某甲一起做事的有阳江人“合山千”、“肥仔”（花名又叫“大喊”）、杨正等人，我哥莫松发也一起做过这些事，并认识谢平、赖某甲等人，他四五年前因白血病死了。1994年赖某甲在深圳被人打死这件事，我当时在阳江，事发后大概一个月，我听说是因为争车，被谢平找了“外省佬”打死了。我不清楚我哥哥是否跟赖某甲的家属说过“找谢平赔一百万了事”这件事，也不清楚我哥的社会关系，不知其他人是否清楚这事。

莫某某经混杂照片辨认出上诉人谢平。

20、上诉人谢平的供述和辩解：我与被害人赖某甲因设赌行骗争地盘的事，在罗湖区侨社车站发生过矛盾，但我根本没去过赖某甲被打的现场。我听说，案发当晚死者叫了很多人去宾馆，我就没有去，当时他是约了我的，我没敢去。当时他约我何事不记得了，后来听别人说现场有开枪，而且打得很厉害。是从老乡那里听说的，也有其他老乡说赖某甲是因为当时现场的其他人而打架，被别人打死的。我改年龄和身份证号码是当时搞招工落户，因为超龄了所以改的，这是在赖某甲事发前的事情，我一直都没有逃匿。我跟柯某乙、阮某某、莫某某等人没有矛盾。

对于上诉人谢平及其辩护人所提意见，经查：本案虽无直接的客观性证据证实谢平纠集、指挥他人或直接实施故意伤害赖某甲，但综合目前证据，足以认定其伙同他人共同故意伤害赖某甲。理由如下：1、徐某某、赖某乙、赖某丙、柯某丙、曾某某、沙某某、莫某某等人的证言虽系传闻证据，但与上诉人谢平并无积怨，尤其是柯某丙、徐某某的证言系第一时间得到，各证人证言之间的相关细节可以相互印证，且曾某某、沙某某、莫某某与本案无利害关系，故，上述证人证言可以作为定案根据。2、证人徐某某、柯某甲、李某某在1994年案发后及时作出的证言可以直接证实，案发当晚是柯某甲陪同赖某甲去了案发现场。3、证人柯某甲、谢某某、李某某均系案发现场的目击证人，对于案发当晚故意伤害过程的诸多细节，其证言相互印证，尤其是对于6号台（及邻近的卡2台）的几个人冲过来殴打赖某甲这一事实都充分予以确认，柯某甲还直接指证行凶者听从于谢平。柯某丙证实案发当晚接到柯某甲的电话得知赖某甲被打伤了，即赶到现场与徐某某一起送赖某甲去医院，这一细节得到徐某某证言的证实，亦进一步印证了柯某甲在场的真实性。谢平也承认其与柯某甲没有矛盾，不存在陷害动机。因此，对于柯某甲1994年所作的证言，依法应予以采信。4、证人阮某某证实其在案发后曾接到过谢平的电话，谢平自己说他把赖某甲给打了。5、关于赖某甲与谢平之间因为争地盘而发生矛盾的事实，有柯某甲、柯某丙、阮某某、曾某某等人证实，上诉人谢平也予承认，足以认定，证明谢平具有作案动机。6、上诉人及其辩护人对于一些证人作证动机的怀疑，多是推测和想象，理据不足。虽证人证言之间或本身存有一定瑕疵，鉴于证人记忆力因素的影响，均可作出合理解释或矛盾排除。故综合全案证据可以定案。综上，本案证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，且已形成完整的证明体系，足以证实上诉人谢平伙同他人故意伤害赖某甲的犯罪事实。上诉人及其辩护人所提本案定案证据不足的意见，不予采纳。上诉人谢平上诉提出对其监视居住时间应折抵其刑期，根据《刑事诉讼法》规定，指定居所的监视居住方可折抵刑期，因此，谢平这一上诉意见理据不足，不予采纳。谢平故意伤害致人死亡，应依法赔偿被害人亲属的经济损失，其上诉提出不应承担对被上诉人的民事赔偿责任，理据不足，不予采纳。

本院认为，上诉人谢平无视国家法律，纠集多人故意伤害他人，并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。谢平归案后检举在押人员陈熾雄的犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人谢平的犯罪行为给被上诉人徐某某、赖某乙、赖某丙造成了经济损失，依法应当承担相应的民事责任。被上诉人在一审时所提诉讼请求，其中抢救费27266.2元、死亡赔偿金534586.2元、丧葬费21727元、抚养费183650.81元、交通费、住宿费、误工费80000元，共计人民币847230.21元部分，符合法律规定，应予支持；其余诉讼请求，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑和附带民事部分判决恰当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审  判  长   陈永斌

代理审判员   周  彦

代理审判员   曾观发

    二○一三年十二月十九日

书  记  员   孙毓阳