上诉人（原审被告人）谢甲。
 
因犯抢劫罪、聚众斗殴罪于1999年3月被判处有期徒刑四年，2001年5月刑满释放。
 
因本案于2007年4月28日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。
 
现押杭州市看守所。
 
辩护人金×。
 
上诉人（原审被告人）郑甲。
 
因本案于2007年4月28日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。
 
现押杭州市看守所。
 
辩护人杨甲。
 
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人谢甲、郑甲犯集资诈骗罪一案，于2008年5月21日作出（2008）杭刑初字第76号刑事判决，以集资诈骗罪，分别判处被告人谢甲死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人郑甲无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
 
两被告人均不服，分别提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
浙江省人民检察院指派代理检察员杨乙、楼某出庭履行职务。
 
上诉人谢甲、郑甲及各自委托的辩护人金×、杨甲均到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
原判认定:2004年4月，被告人谢甲、郑甲成立杭州艾帛贸易有限公某，由谢甲任法定代表人，但两被告人未实际出资。
 
同年9月，两被告人以谢父谢乙名义注册成立个体企业杭州余杭区乔司镇文某服装加工场。
 
2004年起，谢甲、郑甲在未投入注册资金、企业亏损的情况下，通过租赁厂房、摊位、雇佣员工进行生产销售、添置汽车等形式营造公某经营前景良好的假象，明知无还款能力，仍以生产经营、扩大生产规模、购买摊位、开订货会、发放年终奖金等需要资金为名，并以月息1.5％－6％、年息10％－15％等高额回报为诱饵，向谢甲姑姑谢晓英、叔叔谢丙、婶婶吴甲，员工董甲及其丈夫凌某某、员工钟某母亲董乙，董甲介绍的杨丙现、王某某、惠某某，谢甲好友余甲及余甲的亲戚顾某某，两被告人儿子的老师朱某某妇，谢甲小叔叔的朋友阮某某及阮某某介绍的吴乙、韩某某，向两被告人收购库存产品的盛某某，四级青服装市场管理员舒某介绍的黄某某等共计20人非法集资5599400元，所得款项用于支付借款本金、利息、家某开支等。
 
其中2004年、2005年共计非法集资910000元，2006年至2007年1月非法集资4714400元。
 
除部分资金已归还外，至案发时尚有人民币2830400余元不能归还，案发后被害人黄某某从杭甲派精品服装市场领取两被告人交纳的租金人民币172505元。
 
2007年3月，被告人谢甲、郑甲在销毁部分营业资料、转移帐簿后逃往云南省景洪傣族自治州。
 
公安机关从郑甲处扣押人民币5000元、摩托罗拉手机1部、手表3块、项链2条、戒指4枚、手链1条、耳钉2枚等物；已冻结杭州艾帛贸易有限公某在中国光大银行杭州钱某支行的存款人民币8079.09元。
 
原判认定上述事实的主要证据有:（1）杭州艾帛贸易有限公某工商登记资料、资产负债表、纳税证明、查询存款通知书回执等证实，公某成立于2004年4月16日，注册资金50万于同月15日通过验资，19日从银行提取；2004、2005年度均申报亏损；个体工商户营业执照证实，文某服装加工场于2004年9月成立，经营者为谢乙。
 
（2）杭州市江某区公安分局经侦大队出具的情况说明证实，两被告人经营服装生产的有关账册、凭证等资料送杭州大地会计事务所审计，账本记录期间为2006年8月至2007年1月，原始凭证大部分是不符某某计入账要求的白条，记录极不规范，根据账册上的数据编制报表，资产负债表不平衡，会计核算不符合审计相关规范。
 
（3）被害人董甲的发生情况报告、陈述、情况说明证实，杭州艾帛贸易有限公某由郑甲管理财物及公某的经营情况，谢甲把服装毛利定在40%，产品基本没有库存，款到发货，不存在销售商拖欠货款情况。
 
2006年7、8月开始，谢甲、郑甲经常不在厂里，说去借钱，员工工资开始长时间拖欠，经营不正常。
 
谢甲、郑甲的生活开支较大。
 
谢甲、郑甲向其借款及通过其向杨丙现、王某某、董丙、惠某某、凌某某借款。
 
（4）杨丙现等16名被害人的发生情况报告、陈述证实，谢甲、郑甲借款的时间、理由、金额、利息、还款等事实。
 
证人邬某某证实其借钱给谢丙17万，谢再借给谢甲的事实。
 
另有借据、借款合同、欠条、汇款凭证、银行业务回单、存款回单、从郑甲处扣押的笔记本等证实相关借款事实。
 
（5）个人贷款抵押合同、支款凭条证实，余甲、余乙、谢丙、顾某某以自己房产作抵押向银行贷款后借款给谢甲、郑甲的事实。
 
（6）证人舒某证实，谢甲、郑甲于2006年12月以服装厂要进面料等资金紧张为由让其帮忙借款，其联系了黄某某，共借二次款，第一次10万很快还掉，第二次20万用摊位作抵押担保。
 
市场摊位2006年前是郑乙租的，郑丙私下转让给妹妹郑甲，因手续费问题未办过户手续，2007年1月郑甲代表郑丙与市场续签合同，并支付三年租赁费26万。
 
郑丙证言证实2006年5月将摊位以15万转让给谢甲、郑甲。
 
收条证实黄某某案发后从杭派精品服装市场领款的事实。
 
（7）证人杨丁证实，其于2006年8月到艾帛公某做销售工作。
 
公某电脑详细记录客户的预付款，谢甲在2007年3月8日让其找“创通公某”的人把电脑上客户资料、帐目删掉，账户上应该有20万左右客户预付款。
 
平时谢甲、郑甲不太管公某，公某单件服装利润核得比较高，其在公某时共做了秋、冬、春三季服装，秋、春服装销售还可以，只是生产量不够多，不能完全满足客户需要，冬装有点积压，低价处理了，只亏了加工费等。
 
（8）证人周某某证实，其于2004年11月至2005年11月底在谢甲的公某负责销售，一般情况下都是款到发货。
 
谢甲在工资上开支较大，根据他的经营情况不应该请这样高工资的人。
 
为了提升公某形象还搬过楼。
 
（9）证人钟某证实，其在谢甲的公某主要负责设计，公某2004年规模不大，2005年添置了一些机器，同时请了一些高薪人员。
 
公某销售过程都是先打款后发货，不存在欠款。
 
（10）证人於优明证实，2004年1月谢甲租赁江某区杭乙1299号二层楼开服装厂，租金每年12.8万。
 
2005年7月增加面积，租金每年17万。
 
2004、2005年经营情况正常，租金、水电费等能按时支付，2006年开始不正常，到年底还欠一些水电费和少量租金等。
 
（11）证人余久兴证实，郑甲的公某于2006年7月和12月在华亭云栖大酒店召开时装发布会，其帮郑甲垫付了86000元，还欠其3万元。
 
证人童某兴证实，2006年12月杭州艾帛贸易公某于2006年12月在浙江铁道大厦召开订货会，场地等费用共15605元，经多次催讨谢甲才支付其1万元。
 
（12）证人谢乙证实其子谢甲和儿媳郑甲经营服装生意的情况，并为其支付星星港湾住房的按揭贷款，2005年9月其将下城区威乙巷20号住房出售后，将30万给谢甲做生意；2007年3月谢甲离开杭州后，其变卖了厂里的设备等，支付拖欠的员工工资、房租、水电费等。
 
（13）证人劳某某证实谢甲、郑甲的企业欠桐乡崇福雪狐裘皮制品厂毛某款27.5万。
 
证人李某某、杨戊分别证实谢甲、郑甲欠其服装加工费22300元和25302元。
 
（14）查询存款通知书及对账单等证实杭州艾帛贸易公某在光大银行的存款8079.09元，扣押物品清单证实从郑甲处扣押财物的事实。
 
（15）释放证明书证实谢甲曾受刑事处罚的事实；抓获经过证实两被告人归案事实，户籍证明证实两被告人的身份情况。
 
（16）被告人谢甲、郑甲对两人未出资而成立杭州艾帛贸易有限公某，并实际经营文某服装加工场，经营期间向他人借款，在明知无法还款的情况下仍不断借款，用后笔借款归还前笔借款本息，潜逃前销毁电脑中的销售资料并转移帐簿等情况均供述在案，并与上述证据反映的情况相符。
 
原判认为，被告人谢甲、郑甲以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相手段向社会公众非法集资，其行为均已构成集资诈骗罪，数额特别巨大，且给人民利益造成特别重大损失，依法应予严惩。
 
被告人谢甲刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应依法从重处罚，但据其犯罪情节，尚不属必须立即执行死刑的犯罪分子。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条  、第一百九十九条  、第六十五条  第一款  、第四十八条  第一款  、第五十七条  第一款  、第六十四条  之规定，判决如下:一、被告人谢甲犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人郑甲犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；三、现扣押于杭州市公安局江某区分局未随案移送本院的人民币5000元、摩托罗拉手机1部、手表3块、项链2条、戒指4枚、手链1条、耳钉2枚，被依法冻结的杭州艾帛贸易有限公某在中国光大银行杭州钱某支行的存款人民币8079.09元，由公安机关发还给被害人；责令被告人谢甲、郑甲退赔其余赃款，发还给相关被害人。
 
被告人谢甲上诉及其辩护人提出，原判认定被告人犯集资诈骗罪属定性错误:1.2006年以前的经营都是正常的，不存在从2004年经营开始即亏损的事实；2.借款时没有虚构事实、隐瞒经营状况，大部分借款人都是亲属、朋友、员工等特定对象，且借来的款项均投入到生产中去，还款和家某开支从每天的营业额里扣除；3.借款、销售记录均已汇总记录到手工账上，没有为诈骗故意销毁有关借款记录。
 
其辩护人还提出，原判认定被告人系累犯不当，因为即使被告人的行为构成犯罪，也应以2006年下半年被告人明知没有偿还能力仍以5％－7％的高息向他人借款开始认定犯罪，而被告人系2001年5月刑满释放，依法不构成累犯。
 
上诉及辩护均认为谢甲的行为不构成集资诈骗罪，要求改判。
 
被告人郑甲上诉称，其行为只构成普通诈骗罪，不构成集资诈骗罪，一审认定事实不清、定性不准、犯罪后果款项总额不正确，以致适用法律错误:1.一开始向亲朋好友借款并不具备非法占有的主观目的，2004－2006年上半年从事服装经营，状况良好，所以考虑扩大经营，一心想把企业做大。
 
2004－2006年上半年绝大部分借款按约归还，直到2007年3月离开杭州前夕还在还款，借款全部用于发展生产，无证据证明侵占挥霍。
 
2.其都是向亲属、朋友、员工等了解企业及实际情况的对象借款，而非募集资金，侵害的是出借人个人的财产所有权。
 
3.一审认定尚未归还款项总额计算2830400元不正确，实际款项应为2493329元。
 
4.对被告人犯罪应当从轻量刑，借款主要用于企业合法生产经营，因经营不善致无力偿还借款而构成诈骗，主观恶性相对较轻，认罪态度好。
 
其辩护人提出，1.本案被告人没有非法占有目的及挥霍挪用的行为。
 
2.本案被害对象与集资诈骗罪侵犯对象应是不特定社会公众的要件明显不符，且不少借款系向一人多次反复借贷，亦与集资诈骗罪的特征不符。
 
3.即使前述意见不被采纳，本案被告人也只能构成非法吸收公某某款罪。
 
上诉及辩护均要求二审依法改判。
 
出庭检察员认为:1.谢甲、郑甲借款及还款事实清楚，证据确实充分。
 
2.根据案件事实及现有证据，足以认定两上诉人的行为具有非法占有的目的:⑴被告人经营服装加工厂、公某没有自有资金，完全依靠借款来经营，且在没有资金保障下，盲目扩大经营规模；⑵两被告人一开始就是亏本经营，从实际经营看，因借款利息高，不可能有良好的预期收益；⑶两被告人经营服装生意多年，对服装行业的利润应该了解，对自己的收支情况有详尽的流水帐，明知无法归还继续以高息为诱饵集资，其行为不仅仅是不计后果，而是明知没有归还能力而继续集资；⑷从借款去向来看，尽管去向不是很明确，但有一点是明确的，两被告人将借款的一部分用于归还前面的借款和个人家某开支；⑸在无法归还欠款的情况下，2007年3月销毁电脑中的帐目，携带部分现金和服装潜逃云南，没有和任何债权人打招呼，说明其没有归还的愿望。
 
3.谢甲、郑甲的上诉理由不能成立:⑴本案借款对象虽只有21人，达不到认定公众性三十人的标准，但非法集资的数额远远超出了吸收公某某款20万元以上的追诉标准。
 
⑵关于集资数额，一审判决认定集资额为5599400元，未归还数额为2830440，计算准确。
 
⑶本案借款总额为559.94万元，同期先后还款为290.61万元，还款额度占借款总额的51.9％。
 
从经营来看，经营是亏损的，两上诉人的借款大部分是用来借新债还旧债的，并非大部分用于生产经营。
 
综上认为，两上诉人明知没有归还能力，虚构资金用途，并许以高额回报，向20余名被害人大量骗取资金，集资数额高达550多万元，导致280多万元的资金无法归还，其行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。
 
两上诉人在共同犯罪中地位作用相当，谢甲系累犯。
 
本案事实清楚，证据确实充分，一审判决定性准确，适用法律正确，量刑适当，一审审判程序某某，上诉人的上诉理由均不能成立。
 
建议驳回上诉，维持原判。
 
经审理查明，原判认定的被告人谢甲、郑甲在从事服装生产经营过程中向员工、亲戚、朋友及其介绍的人员共计20人借款并部分归还的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
 
关于上诉、辩护理由和出庭检察员意见，本院审理认为:1.认定两被告人从一开始借款就具有非法占有目的证据不足:⑴被告人谢甲、郑甲从2004年起从事服装生产、销售，未有间断。
 
除投入自有资金八十余丙和经营产生收益外，其生产经营期间从他人处借入大量资金，尤其是2006年后依靠借款维持生产经营。
 
其从亲戚好友员工等人处借款的事由即生产经营需要资金亦是实际情况。
 
⑵借款无法归还的主要原因在于两被告人盲目扩大生产和生产经营、财务管理不善等导致经营亏损所致。
 
二被告人无自有房产，父母居住的星星港湾房屋亦系按揭购买。
 
被告人雇请保姆、购置一辆轿车和一辆面包车等确有照顾儿子和家某生活、生产经营所需的因素，现有证据不足以认定两被告人将借款用于挥霍。
 
案发后公安机关亦经多方查证，也未发现两被告人有隐匿资产的证据。
 
2.从2004年至2006年初近三年时间里，两被告人从20人处借款，借款对象中大部分系谢甲的亲朋好友，筹集资金的对象尚未广泛扩散到社会上去，与非法集资的对象具有广泛的不特定性等特征有明显差别。
 
综合上述分析，原判认定谢甲、郑甲全案犯集资诈骗罪证据不足。
 
但2006年下半年，两被告人隐瞒真相，采用摊位、房产重复抵押的欺骗手段从董甲妹妹董丙夫妇、阮某某、吴乙、顾某某等人处获取资金90.6万元的行为构成诈骗罪。
 
具体事实如下:⑴2006年7月，经董甲建议，谢甲、郑丁董甲妹妹董丙、鲁某夫妇用自己的房产向银行抵押贷款40万元后再转借给谢甲、郑甲，谢某郑戊答应用谢甲父亲所有的已办理按揭抵押的星星港湾房产作抵押，并在借条上写明。
 
除支付给银行二个季度的利息以及付给董丙夫妇1万元利息外，其余款项未归还。
 
⑵2006年11月，谢甲、郑甲以经营服装厂需资金周转为由，通过阮某某向其好友吴乙借款人民币15万元（阮某某、谢乙均作为担保人在借条上签字），并在借条上写明用上述房产作抵押，除支付5000元利息外，其余款项未能归还。
 
⑶2006年12月，谢甲、郑己出资3.2万元帮顾某某将其在杭州××单××室的房改房买下，然后顾某某用该房向杭州市商业银行秋涛支行抵押贷款22万元借给谢甲，谢甲用已抵押给他人的四季青杭派精品服装市场7016、7017两个摊位再次作抵押，除后来支付了7000元利息外，其余18.1万元款项未归还。
 
⑷2007年1月16日，经人介绍，谢甲、郑甲以上述摊位再次作抵押（以出具承诺书的形式）向黄某某借款20万元，除预先支付的1万元利息外，其余款项未归还。
 
案发后，黄某某从杭派市场领取了两被告人交纳的租金172505元。
 
综上，谢甲、郑甲用摊位、房产重复抵押的方法骗取他人财物共计人民币90.6万元。
 
两被告人在还款能力严重缺失的情况下，在借款时隐瞒摊位、房产已实际抵押给他人的事实，采用重复抵押的手段获取他人资金，而实际上二被告人对所借款项90.6万元已无法归还，可推定其主观上具有非法占有的目的。
 
被告人谢甲、郑甲的上述行为构成诈骗罪。
 
本院认为，被告人谢甲、郑甲以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。
 
鉴于案发后被害人黄某某拿回了部分损失，可酌情对两被告人从轻处罚。
 
郑甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。
 
原判对被告人谢甲、郑甲的定罪量刑不当，本院依法予以改判。
 
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（三）项  ，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  、第二十五条  、第二十六条  之规定，判决如下:
 
一、维持杭州市中级人民法院（2008）杭刑初字第76号刑事判决的第三项，即现扣押于杭州市公安局江某区分局未随案移送的人民币5000元、摩托罗拉手机1部、手表3块、项链2条、戒指4枚、手链1条、耳钉2枚，被依法冻结的杭州艾帛贸易有限公某在中国光大银行杭州钱某支行的存款人民币8079.09元，由公安机关发还给被害人；责令被告人谢甲、郑甲退赔其余赃款，发还给相关被害人；
 
二、撤销杭州市中级人民法院（2008）杭刑初字第76号刑事判决的第一、二项，即被告人谢甲犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人郑甲犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；
 
三、被告人谢甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年4月28日起至2019年4月27日止）；
 
四、被告人郑甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年4月28日起至2013年4月27日止）；
 
本判决为终审判决。