上诉人倪某某，男，1965年10月22日出生于河南省，汉族，小学文化，A公司
 
法定代表人，户籍所在地河南省长葛市；曾因犯非法拘禁罪于2013年7月19日被河南省长葛市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯集资诈骗罪于2016年12月16日被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；因本案于2017年7月21日被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年8月9日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
 
辩护人王某某，北京市世纪（上海）律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。
 
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人倪某某犯集资诈骗罪一案，于2017年12月7日作出（2017）沪0104刑初893号刑事判决。
 
原审被告人倪某某不服，提出上诉。
 
本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月27日公开开庭审理了本案。
 
上海市人民检察院第一分院指派检察员刘某某出庭履行职务。
 
上诉人倪某某及其辩护人王国钢到庭参加诉讼。
 
本案现已审理终结。
 
原审判决认定:
 
2014年12月17日，被告人倪某某在上海A有限公司（以下简称A公司），租赁本市徐汇区XX路XX号XX广场XX座XX室作为办公场所。
 
2014年12月至2015年6月期间，被告人倪某某雇佣王某等业务团队，以许昌市B有限公司（以下简称B公司）卫生洁具流水线投资项目为名，通过发传单、组织旅游等方式向社会不特定公众虚假宣传，招揽投资人，以A公司名义与投资人签订《借款合同》，约定月息2%的高额回报，骗取资金共计人民币3,443,000元（以下币种均为人民币）。
 
2015年7月，被告人倪某某因在江苏省南京市实施相似的集资诈骗犯罪活动，于2016年12月被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑十二年。
 
原审判决认定上述事实的证据有:被害人李某、孔某等人的陈述、自述笔录，证人朱某、王某、赵某的证言，A公司、B公司的工商资料、河南省企业投资项目备案确认书、借款协议书、借款合同、保证还款协议、收据、交易凭证、银行账户交易明细、宣传单页、客户资料表，司法鉴定意见书，受案登记表、立案决定书、到案经过、查封决定书、协助查封通知书、刑事判决书、执行通知书，以及被告人倪某某的供述等。
 
原审法院认为，被告人倪某某以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资金额共计340余万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。
 
倪某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。
 
原审法院根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条  、第六十九条  第一款  、第三款  、第七十条  、第五十五条  第一款  、第五十六条  第一款  、第五十三条  、第六十四条  之规定，判决如下:一、被告人倪某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；连同原判有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十万元。
 
二、违法所得责令退赔各被害人。
 
上诉人倪某某提出，原审判决认定的事实错误，他的行为不构成集资诈骗罪，且其在上海吸收资金的行为应与其在南京涉嫌犯罪的事实一并审理，而原判对其数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，量刑过重。
 
倪某某的辩护人认为，倪某某没有非法占有的目的，吸收的资金用于B公司的项目，个人未挥霍钱款，故其行为不构成集资诈骗罪，此外，司法鉴定意见所依据的检材不充分，认定犯罪金额344万余元依据不足。
 
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人倪某某犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且审判程序合法，量刑方面由二审法院根据本案的具体情况依法作出裁判。
 
经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。
 
本院认为，上诉人倪某某以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资金额共计340余万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。
 
关于倪某某及其辩护人所提倪某某的行为不构成集资诈骗罪的上诉理由和相关辩护意见，经查，现有证据证实倪某某以B公司投资生产线为由非法集资，所得钱款并未用于公司生产经营，至案发集资款无法归还，具有非法占有的主观故意，应认定其行为构成集资诈骗罪，倪某某的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。
 
关于辩护人对犯罪金额所提的异议，经查，原判根据司法鉴定意见、相关书证、证人证言、被害人陈述等证据，认定的犯罪金额证据确实、充分，辩护人的异议缺乏事实依据，不能成立。
 
关于倪某某所提应将本案与其在南京涉嫌犯罪的事实一并审理，原判对其数罪并罚导致量刑过重的辩护意见，经查，倪某某于2015年7月3日因涉嫌非法吸收公众存款罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，本案侦查机关于同月22日接被害人报案后，于同年8月10日另行立案侦查；本院认为，两起案件本应合并审理，现因司法机关原因对两起案件分别处理，导致倪某某涉嫌的两节集资诈骗事实被分别定罪处罚，原判在对其数罪并罚时决定执行有期徒刑二十年的刑期过高，应予调整，倪某某的相关辩护意见予以采纳。
 
综上所述，原审判决认定倪某某犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但数罪并罚决定执行的刑期不当，本院予以纠正。
 
上海市人民检察院第一分院的出庭意见符合法律规定，本院予以采纳。
 
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  ，以及《中华人民共和国刑法》第一百九十二条  、第六十九条  第一款  、第三款  、第七十条  、第五十五条  第一款  、第五十六条  第一款  、第五十三条  、第六十四条  之规定，判决如下:
 
一、维持上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104刑初893号刑事判决第二项，即违法所得责令退赔各被害人。
 
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104刑初893号刑事判决第一项，即被告人倪某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；连同原判有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十万元。
 
三、上诉人（原审被告人）倪某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；连同原判有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十万元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2030年7月2日止。
 
罚金自本判决生效之日起一个月内向上海市徐汇区人民法院缴纳。
 
本判决为终审判决。