被告人张某，医师。
 
因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年5月14日由武汉市公安局江岸区分局决定取保候审，2014年5月20日由武汉市江岸区人民检察院决定取保候审。
 
辩护人郭涛，北京大成（武汉）律师事务所律师。
 
辩护人李建，北京大成（武汉）律师事务所律师。
 
武汉市江岸区人民检察院以武岸检刑诉（2014）662号起诉书指控被告人张某犯生产、销售假药罪，于2014年6月12日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。
 
本院受理后，认为不宜适用简易程序审理，于2014年6月30日决定变更为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
武汉市江岸区人民检察院指派检察员杨胜兰出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人郭涛均到庭参加了诉讼。
 
现已审理终结。
 
公诉机关指控，2011年以来，被告人张某在未取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》的情况下，在位于武汉市江岸区江岸路12号锦湖金利花园18栋1楼的”江岸张某中医内科诊所”内，将中草药配制成”补肾灵”、”消炎方”、”止血方”等中成药品向患者销售。
 
2012年8月17日，武汉市食品药品监督管理局江岸分局对该诊所进行检查，现场查获大量张某自制的中成药制剂成品、处方及药品封装袋、处方标签等物。
 
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、现场检查笔录、扣押清单、行政处罚决定书、认定意见、查扣某、被告人供述及辩解等证据材料。
 
公诉机关据此认为，被告人张某在未取得行政许可的情况下，使用中草药制作中成药，依据《药品管理法》的相关规定，其制作的药品应当被认定为假药。
 
被告人张某大量自制假药，并予以销售，其行为已构成生产、销售假药罪。
 
提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条  之规定惩处。
 
被告人张某当庭对公诉机关指控的犯罪事实及指控罪名予以否认，辩称:中医制作”膏”、”汤”、”丸”、”散”是惯例，是治病的方法，不是违法犯罪行为；我依秘方制药，不是假药；我只开药给向病人，并未对外销售；我制药无毒害，未出现医疗事故，没有发生危害社会的后果。
 
因此我的行为不构成犯罪。
 
被告人张某的辩护人发表如下辩护意见:（1）被告人张某是一名医师，为病人诊断治疗疾病，不具有生产、销售假药的主观故意。
 
（2）虽没有制剂许可证，但被告人张某采用传统工艺将中草药制成成品交患者服用，其行为并非中药制剂行为，不应当纳入中药制剂管理范畴，没有违反法律的相关规定。
 
（3）被告人张某所制药品未经检验，不具有”足以危害人体健康”的特征，其行为没有明显的社会危害性。
 
辩护人据此提请本院宣告被告人张某无罪。
 
经审理查明:被告人张某有医师资格，于2001年3月在武汉市江岸区江岸路12号锦湖金利花园18栋1楼开办”江岸张某中医内科诊所”，该诊所取得了《医疗机构执业许可证》，诊疗科目为中医内科，但未取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》。
 
2011年以来，被告人张某在该诊所内，采用将中草药研磨成粉，混合后灌装成胶囊，或用小塑料袋分装，或加水搓团再分装的方式，配制中成药，并冠以”补肾灵”、”消炎方”、”止血方”等药名。
 
在诊疗活动中，被告人张某向患者开出处方，销售上述中成药。
 
2012年7月18日，武汉市食品药品监督管理局江岸分局执法人员因其无证生产药品对其作出行政处罚，责令其停止违法活动。
 
2012年8月17日，执法人员再次至张某中医内科诊所检查，现场查获大量张某配制的”补肾灵”、”消炎方”、”止血方”等十余种中成药，以及被告人张某开出的处方笺、用于包装中成药的塑料封装袋、药名标签等。
 
2013年5月14日，公安人员将被告人张某传唤至公安机关接受审查。
 
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实:
 
1、武汉市食品药品监督管理局江岸区分局出具的信访登记暨处理笺、当场行政处罚决定书、案件移送审批表，武汉市公安局江岸区分局出具的立案决定书、抓获经过。
 
证实:被告人张某生产销售假药案件系由群众举报至药品监督管理部门，药监部门作出行政处罚后，依法将案件移送至公安机关立案查处。
 
2、调查笔录、现场检查笔录、查封扣押物品清单、现场照片、药品实物及照片，证实:被告人张某配制药品的种类、形式及制作场地、辅助材料等情况。
 
3、医疗机构执业许可证、普通处方笺。
 
证实:张某中医内科诊所有执业资格，自2011年11月至2012年4月，张某在其经营的诊所开出处方75份，处方中均开出”补肾灵”、”消炎方”等药品。
 
4、证人熊某的证言。
 
证实:熊某于2011年6月至2012年1月间在张某中医诊所治疗，张某开出处方中有一部分是小塑料袋装粉末状药物，还有胶囊剂，有”补肾灵”、”止血方”、”消炎方”，药品没有生产厂家、批号，张某称是秘方药，是自制的。
 
5、被告人张某的供述。
 
证明:张某明知其没有国家批文而配置药品，并向患者开出处方销售。
 
针对本案庭审中控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下:
 
一、关于被告人张某是否实施了生产、销售假药的行为。
 
本院认为，被告人张某的行为符合生产、销售假药的行为要件。
 
首先，被告人张某自制物品系药品。
 
《药品管理法》第一百零二条规定:”药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”。
 
本案中，从张某中医内科诊所查扣的物品均标明”补肾”、”消炎”、”止血”等功能作用，且由张某以医师的身份、以临床处方的形式向患者销售，用于治疗人的疾病。
 
对照上述规定，应当认定为药品。
 
其次，被告人张某自制药品的行为系药品生产行为。
 
被告人张某依照”秘方”，将中草药研磨成粉，灌装、搓团、分包，制成大量的胶囊、颗粒或粉末状药品，冠以不同名称，存放以备用于治疗患者疾病。
 
该行为与一般医疗机构实施的开出中药饮片处方，出售中药材后受患者委托加工的做法，在行为性质上存在明显差异，被告人张某的行为在事实上系配制中药制剂的行为，因而构成药品生产行为。
 
辩护人认为”被告人张某依照传统工艺将中草药制成成品交患者服用不应当纳入中药制剂管理范畴”的说法不能成立。
 
第三，被告人张某生产的药品依法应当被认定为假药。
 
根据《药品管理法》第二十三条、第二十九条的规定，医疗机构制剂均需国家药品监督管理部门批准；第四十八条第三款第（二）项规定，依法必须批准而未经批准生产的，应当认定为假药。
 
被告人张某开办的诊所未取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》，其生产药品未经批准，违反了国家关于生产药品的法律规定，依法应当按假药处理。
 
被告人及其辩护人所作的”被告人自制药品不是假药”的辩解意见，本院不予采纳。
 
第四，被告人张某向患者有偿售出自制中药制剂的行为构成销售假药的行为。
 
经查，被告人张某向患者开出处方，患者依据处方从被告人处获取制剂均需支付相应价款，这一过程完全符合一般药品销售的行为特征。
 
药品销售理所当然包括也应当主要针对患者进行。
 
被告人所作的”为了给患者治病，向患者开出药品，未对外销售就不构成销售”的辩解意见不能成立。
 
二、关于被告人张某的行为是否具备社会危害性这一刑法规定的犯罪本质特征，从而能否构成犯罪。
 
本院认为，被告人张某生产、销售假药的行为具有社会危害性，符合刑法规定的犯罪本质特征，构成犯罪。
 
首先，除非情节显著轻微，只要是符合刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，均具有社会危害性。
 
本案中被告人张某在较长的时间跨度内，生产了种类较多、数量较大的假药，并向多人销售，不属于情节显著轻微。
 
其次，生产、销售假药罪属于危害社会管理秩序类罪，侵犯的客体是国家对药品的管理制度。
 
被告人张某违反《药品管理法》的规定，未经许可而生产药品，并向患者销售，且经国家药品监督管理部门处罚后仍未改正，其行为侵犯了国家药品管理制度，妨害了药品生产、销售的管理秩序。
 
第三，《刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪是行为犯，只要行为人实施了生产、销售假药的行为，即构成犯罪，不需要具有”足以危害人体健康”的具体危险或实际产生了危害人体健康的后果。
 
因此，药品是否具有毒害性不是生产、销售假药罪的构成要件。
 
如果药品具有毒害性，发生了严重危害人体健康的后果或具有其他严重情节，则是作为法定刑升格加重处罚的要素。
 
故本案虽未对被告人张某生产的药品进行毒害性鉴定，但并不影响其行为构成指控罪名。
 
被告人及其辩护人所作的”被告人张某自制的药品未进行毒害性鉴定，在未确认发生了危害后果的情形下，不能认定被告人张某的行为具有社会危害性，从而认定其行为构成犯罪”的辩护意见，本院不予采纳。
 
三、关于被告人张某是否具有生产、销售假药罪的主观故意。
 
本院认为，被告人张某具有生产、销售假药罪的主观故意。
 
首先，生产、销售假药罪的客体是国家药品管理制度。
 
作为一名医师，被告人张某对自己没有依法取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》有明确的认识。
 
在此情况下，其仍然实施了配制并销售中药制剂的行为，显然具有侵犯国家药品管理制度的主观故意。
 
其次，被告人张某认为中医按照”秘方”配制药品系惯例而非违法犯罪，此属于刑法上的法律认识错误，该认识错误不影响犯罪主观故意成立。
 
在本案中，只要张某认识到自己没有取得相关行政许可而从事药品生产、销售行为，即具有了犯罪的主观故意。
 
被告人及其辩护所作的”被告人没有生产、销售假药的主观故意”的辩护意见，本院不予采纳。
 
综上所述，被告人张某明知其所在的医疗机构未获得相关行政许可，不具备生产药品的资格，而生产、销售药品，侵犯了国家药品管理制度，妨害了药品生产、销售的管理秩序，其行为构成了生产、销售假药罪。
 
公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。
 
张某及其辩护人的无罪辩护意见，本院不予采纳。
 
张某犯罪情节相对较轻，其主观上的法律认识错误虽不影响犯罪成立，但反应其主观恶性和人身危险性较小，本院酌情予以从轻处罚。
 
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条  、《中华人民共和国药品管理法》第二十三条  、第二十九条  、第四十八条  第三款  第（二）项  、第一百零二条  之规定，判决如下:
 
被告人张某犯生产、销售假药罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币2，000元。
 
（刑期从判决生效之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
 
罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。