原审被告人自报陈某某，因本案于2010年6月4日被刑事拘留，2010年6月13日被依法逮捕。
现羁押于上海市闵行区看守所。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院提起公诉的原审被告人陈某某犯非法经营罪，于2010年9月7日作出（2010）闵刑初字第968号刑事判决。
上海市闵行区人民检察院不服，提出抗诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上海市人民检察院第一分院指派代理检察员沙京出庭支持抗诉，原审被告人陈某某到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
上海市闵行区人民法院判决认定，2009年7月和12月起，被告人陈某某分别租借本市闵行区七宝镇宝南路七宝南街7号、七宝镇联盛花苑53号105室，存放黄鹤楼、玉溪、利群等各种假香烟1,000余条准备销售，货值金额达人民币25.9万余元。
经上海市烟草质量监督检测站检验:上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣香烟。
2010年6月4日，被告人陈某某被公安机关抓获。
原审法院根据查证属实的被告人陈某某的供述，证人聂勇、黄桢、张纪根、盛雪霖的陈述及辨认笔录，上海市烟草专卖局的查获烟草物品清单、估价意见书，上海市烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，公安机关的扣押及移送物品清单、现场勘查笔录、照片、工作情况等证据予以证实。
并据此认为，被告人陈某某贩卖伪劣卷烟，未销售货值金额达人民币25万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪，因伪劣卷烟尚未销售，应认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；陈能自愿认罪，可酌情从轻处罚，并依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定对被告人陈某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的赃物予以没收。
上海市闵行区人民检察院抗诉认为原判决认定事实正确，但定性错误从而导致适用法律及量刑明显不当。
理由是:1、被告人陈某某的行为构成非法经营罪，陈某某未经烟草专卖部门许可，无证经营烟草制品，且经营的烟草制品又属于假冒伪劣卷烟，其行为同时符合销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪三个罪名的犯罪构成要件和特征，属于法条竞合。
根据法律规定应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
被告人陈某某的犯罪数额人民币25.9万余元，依据上述规定，应当以非法经营罪定罪处罚。
原判决认为“销售伪劣卷烟的行为所侵犯的主要客体并非国家烟草专卖管理制度”的理由不当，抗诉书认为，只要未经烟草专卖部门许可，非法经营烟草制品，无论是真烟还是假冒伪劣卷烟，都侵犯了国家烟草专卖管理制度。
若非法经营罪不包括假冒伪劣卷烟，上述《纪要》、《解释》就失去了存在的意义。
同时一审判决认为“陈某某销售伪劣卷烟的行为的社会危害性主要体现在伪劣产品本身对人的身体健康及市场秩序的破坏”的观点亦不全面，陈某某销售的不仅是伪劣卷烟，而且是假冒注册商标的伪劣产品，因此销售假冒注册商标的商品罪的量刑也要重于销售伪劣产品罪，因此原判对被告人陈某某行为定性错误，适用法律不当。
2、原判定性不当，而导致对被告人陈某某的犯罪形态的认定错误。
由于非法经营罪是行为犯，只要行为人实施了经营过程中的购买、储存、运输等任何一个环节，即已构成非法经营罪。
因此原判适用犯罪未遂条款不当，依据非法经营罪，陈某某的行为应在五年以上有期徒刑量刑。
3、原判决的罚金刑判罚不当。
即便认定销售伪劣产品罪，根据《刑法》第一百四十条的规定，应当并处销售金额百分之五十以上二倍以下的罚金，即罚金应在人民币十三万元以上。
而判决书判处罚金人民币十万元也与法不符。
上海市人民检察院第一分院支持上海市闵行区人民检察院的抗诉意见，理由是原审被告人陈某某未经烟草专卖部门许可，无证经营烟草制品，且经营的烟草制品又属于假冒伪劣卷烟，其行为同时符合销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的犯罪构成要件。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条规定，应当依照三罪中处罚较重的非法经营罪对原审被告人陈某某定罪处罚。
原判决认定原审被告人陈某某的行为构成销售伪劣产品罪属定性及适用法律错误，并导致量刑不当。
另原判决对原审被告人陈某某并处罚金人民币十万元也不符合法律规定。
根据《刑法》第一百四十条之规定，销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
原判决认定被告人陈某某的销售金额为人民币25.9万元，应在人民币129,500元以上人民币518,000元以下处罚金。
因此闵行检察院的抗诉理由应予支持。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同。
针对检察机关的抗诉意见，合议庭经审理认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条明确规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。
被告人陈某某销售伪劣烟草制品的行为，在构成销售伪劣产品罪的同时还构成销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，由于非法经营罪的处罚重于前两罪，故对陈某某销售特定的伪劣商品的行为应当以非法经营罪论处。
检察机关的抗诉意见依法有据，应当予以采纳。
本院认为，原审被告人陈某某违反国家法律规定，未经烟草专卖部门许可，无证非法经营烟草制品，且经营的烟草制品又系假冒伪劣制品，货值金额达人民币25.9万余元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑并处一倍以上五倍以下罚金。
原判决以销售伪劣产品罪对原审被告人陈某某的定罪处罚是适用法律错误，检察机关的抗诉意见正确，应予支持。
原审被告人陈某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（二）项  、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  第一项  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  ，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下:
一、撤销上海市闵行区人民法院（2010）闵刑初字第968号刑事判决主文第一项即被告人陈某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；
二、维持上海市闵行区人民法院（2010）闵刑初字第968号刑事判决主文第二项即扣押在案的赃物予以没收；
三、原审被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月4日起至2015年6月3日止，罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳）。
本判决为终审判决。