编者按：司法实践中性交行为的发生与否是区分强制猥亵罪与强奸罪的明显特征。在现有证据不足以认定被告人具有强奸的主观故意的前提下，强制妇女为其口淫并吞咽精液的行为应当严格遵从立法原意，对强行与妇女性交行为不宜做扩大解释，并且结合司法实践惯例，认定行为人仅构成强制猥亵罪，不构成强奸罪，即对强制妇女口交的行为应排除在强奸罪外。
日期： 2016-08-16
法院： 吉林省公主岭市人民法院
案号：（2016）吉0381刑初601号
|公诉机关及被告人信息|
公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
被告人于某，男，现住吉林省公主岭市。曾因犯强奸罪、抢劫罪，于2006年1月12日被本院判处有期徒刑九年，并处罚金1000元，于2012年10月16日刑满释放。因涉嫌强奸罪，于2016年1月13日被公主岭市公安局刑事拘留，同年1月27日被逮捕，现羁押于公主岭市看守所。
|指控信息|
吉林省公主岭市人民检察院以公检刑检公诉刑诉（2016）509号起诉书，指控被告人于某犯强奸罪，于2016年5月25日向本院提起公诉。
吉林省公主岭市人民检察院指控:2016年1月10日17时许，被告人于某在公主岭市某某街某综合楼2楼缓台处1单元楼道内，威胁被害人张某强迫与其性交，摸张某胸部，因被害人张某称自己来例假，被告人于某遂强迫张某用手撸其生殖器关及用嘴为其啯生殖器，并射精于张某口中，继而强迫张某下咽。
吉林省公主岭市人民检察院认定上述事实的证据有被告人于某供述与辩解，被害人张某陈述，指认现场笔录及照片，办案说明、判决书等。
吉林省公主岭市人民检察院认为:被告人于某使用暴力强行与妇女发生性关系，情节恶劣，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。
|辩护意见|
被告人于某在庭审过程中，对检察机关指控的犯罪事实有异议，认为自己只是想摸摸被害人而已，并不是要发生性关系。被告人的辩护人对检察机关指控的罪名有异议，认为被告人的行为构成“强制猥亵、侮辱妇女罪”，并建议人民法院在二年内对被告人判处刑罚。
|法院认定事实|
本院经审理查明,2016年1月10日17时许，被告人于某尾随被害人张某至公主岭市某某街某综合楼2楼缓台处1单元楼道内，用手臂扼住被害人颈部，谎称其有刀，威胁被害人张某如不听话，扎其一刀就走，以暴力、胁迫的方法摸被害人张某胸部，其欲往下触摸被害人性器官时，因被害人称来“例假”而住手，转而迫使被害人张某用手撸其生殖器，因被告人于某嫌疼，继而强迫被害人用嘴为其啯生殖器，并射精于被害人张某口中。因担心留下证据被公安机关抓获，强迫张某将精液咽下。后被告人于某逃离现场，经公安机关侦查，被害人于某被抓获归案。
|法院定案证据|
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明:
1、指认现场笔录、辨认笔录，证明被告人供述的事实为真。
2、办案说明及现场录像，证实公安机关通过监控录像发现被告人跟踪被害人，锁定的于某。
3、被告人于某违法犯罪记录查询、刑事判决书，证明被告人于某曾于2016年被本院以抢劫、强奸罪判处有期徒刑九年的前科。
4、被害人张某供述，证明本案被告人有想跟被害人发生性行为的故意。
5、被告人于某供述，证明被告人采取了暴力、胁迫手段，强制妇女为其口交。
综上，根据上述证据足以认定被告人于某的犯罪事实。
|被告人于某的行为是否构成强奸罪的问题|
公诉机关认为，被告人于某强迫被害人张某为其口交的行为构成强奸罪，且为既遂。辩护人认为对被告人于某应以强制猥亵、侮辱妇女罪进行处罚。
本案公诉机关指控被告人于某犯强奸罪的主要证据为被害人报案笔录中的陈述，对此，被告人予以否认，现有证据不足以认定被告人于某具有强奸的故意。
是否实施了强行与妇女发生性交的行为是区分强制猥亵罪与强奸罪的明显特征。强迫妇女口交的行为是否是刑法意义的强行与妇女性交，在法律、司法解释没有明确规定的前提下，对强行与妇女性交行为不宜做扩大解释。即对强奸罪的强行与妇女性交的行为应限定为性器官的接触。对强制妇女口交的行为应排除在强奸罪外。《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施后，已将原来的强制猥亵妇女扩大为他人，强制猥亵妇女罪名已经变更为强制猥亵罪。对被告人于某强制妇女口交的行为应按强制猥亵罪定罪处罚。
|定罪量刑|
本院认为，被告人于某以暴力、胁迫的方法强制猥亵他人的行为符合强制猥亵罪的犯罪构成要件，公诉机关指控被告人于某犯强奸罪罪名不成立，本院不予采纳。辩护人关于被告人于某的行为不构成强奸罪的辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款的规定，经本院2016年第五次审判委员会讨论决定，判决如下:
被告人于某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑三年。
审判长李皓
人民陪审员刘锐
人民陪审员刘晓辉
二〇一六年八月十六日
书记员石良玉