编者按：司法实践中，被告人遭受刑讯逼供后往往在有多份供述，在时间段表现为在公安机关侦查阶段的供述，在检察机关审查起诉阶段的供述以及在审判机关审判时的供述。刑诉法及其司法解释对采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述应当予以排除做出了明确的规定，但尚未解决的一个问题是排除的范围，即遭受刑讯逼供后所做的有罪供述是否均应当一律排除而不问诉讼阶段和讯问主体？根据现实的国情，犯罪嫌疑人并不能很好的区分公安机关侦查人员和检察机关公诉人员，其在遭受到刑讯逼供后，可能会对所有司法人员产生惧怕心理，从而违背意愿做出有罪供述。小编认为，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决依据。

 
基本案情
（案件来源：（2013）新刑初字第0161号）
被告人陆武伙同他人将50.54克甲基苯丙胺（冰毒）从江苏省苏州市运至无锡市，后被查获。检察机关指控陆武的行为构成运输毒品罪。陆武提出相关供述系其遭刑讯逼供后所做，并提供了相关线索。
庭审中，法院对审判前供述取得合法性进行了先行审查，2013年2月20日至4月10日期间，陆武在公安机关有5份有罪供述。公诉人当庭宣读和出示了下列证据：1、无锡市101医院的两份病历，其中2月22日的病历载明陆武约3天前头部撞伤；2、公安机关出具的情况说明，载明2013年2月19日晚，民警抓获陆武，因天色已晚，在现场未发现陆武眼部有伤。后至派出所审查时，发现陆武眼部有伤，其自称是撞到眼部所致。2月21日陆武因吸毒被民警送至戒毒所执行拘留。戒毒所民警发现陆武眼部有伤，陆武称是自己撞到的，并亲笔写下情况说明；3、陆武在戒毒所写的一份说明及其在戒毒所的健康检查表、出所谈话笔录，其说明载明“本人陆武眼睛伤正常的弄撞，自己撞到的，脚有痛风”。这些证据表明陆武在戒毒所期间未受到打骂、体罚等。
　　上述证据经当庭质证和认证，陆武表示，公安机关在审讯时应当进行全程录音录像，陆武的情况说明是在被逼迫的情况下所写，不能排除刑讯逼供的可能。
检察机关表示，陆武所写的情况说明结合其他证据可以说明其外伤与刑讯逼供无关，且当庭出示了公诉机关对陆武所做的2份询问笔录，证明其之前的供述均是事实；公安机关之前对陆武进行了审讯同步录音录像，但因办案人员调动且电脑报废，目前该录像已灭失。

裁判观点
江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院认为，关于审判前供述取得合法性的审查。被告人陆武在2013年2月19日被抓获至2月26日进入无锡市第一看守所，有多份证据证明被告人陆武有眼睛青紫、面部肿胀的情形，陆武在入看守所体检时及公诉机关提审时均对此进行了反映，而公诉机关证明证据收集的合法性仅提供了陆武写的情况说明、公安机关的情况说明用以证实公安机关无非法取证行为，未能提供同步录音录像等更为客观的证据。根据现有的证据及线索，不能排除公安机关存在以非法方法收集证据情形，故对陆武在公安机关所做的供述笔录予以排除。
　　对于陆武在公诉机关的二份有罪供述笔录。陆武当庭予以否认，认为其当时的供述是未仔细看并怕打击报复。法院认为，检察机关的二次取证并不符合足以排除第一次取证违法性的条件，且陆武在检察机关的供述未形成多次稳定供述，其当庭供述的犯罪事实与在检察机关的供述仍存在反复，故其在审判前的所有供述都应予以排除。
　　关于查明的陆武犯罪事实部分。现有证据尚无法证明涉案的50.54克冰毒是出于贩卖或是自己吸食，故陆武的行为应以非法持有毒品罪论处。法院以陆武犯非法持有毒品罪，判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元。
一审宣判后，陆武没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉，判决已经发生法律效力。

编者后记：本案主要涉及非法言辞证据排除程序的启动、排除的范围以及排除后如何定案的问题。
（一）非法证据排除程序的启动。根据本案被告人提供的线索，法庭调取了其进入看守所时的照片和体检记录，发现其眼部、头部确有伤势；该伤势的形成亦得到医院诊断病历的印证。因此，法院对证据收集的合法性产生疑问。
（二）人民检察院对证据搜集的合法性负有证明责任。人民检察院或者公诉人可以通过出示、宣读被告人的讯问笔录或者其他证据，播放讯问过程的录音录像，提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，对证据收集的合法性加以证明。
（三）公诉人提交的取证过程合法的说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。在证明证据收集合法性的诸多材料中，同步录音录像是最客观、最直接的证据。本案中，侦查机关出具的说明材料虽有侦查人员签名并加盖单位公章，从形式上具有一定效力，但由于不能摆脱“自证清白”的悖论，证明效力较低。关于被告人自己书写的有关伤势形成的解释性说明，需要具体审查被告人自书的解释性说明形成的时间、环境以及是否一贯、稳定。本案中，被告人前后几份说明并不一致，不能印证取证过程的合法性，且被告人不具有取证合法性的证明义务，不能由于其对伤势形成原因解释不清就做出不利于其的判断。
   因此，未经法定程序鉴别前，被告人遭刑讯逼供后在公诉机关所做类似的有罪供述应作为非法证据予以排除；但经过鉴别并重新取得的有罪供述可以作为判决的依据。