备注：已入《人民法院案例选》
 
编者按：刑事诉讼法、司法解释都不断强化非法证据排除规则，但实践中仍然存在法官不积极启动排非程序、检察官颠倒证明责任、辩护律师没有抓住关键等情况，导致排非程序适用困难，个别法院竟然一年也没有一件排非案件。这固然有法官、检察官、律师的能力与意识问题，也与目前规则存在模糊地带密不可分。因此，很多法律界人士呼吁以判例指导排非。本案号称排非规则出台后，四川省第一起排非案件，而且是二审改变了一审的认定，明确了多项排非标准。该案已被列入《人民法院案例选》，对类似案件有一定的指导、参考意义。请读者注意说理与案例注解部分。
 
廖兵故意杀人案
案件索引
一审：四川省内江市市中区人民法院（2012）内中刑初字第201号（2012年11月29日）。
二审：四川省内江市中级人民法院（2013）内刑终字第24号（2013年2月4日）。
基本案情
内江市市中区人民检察院指控：1996年3月下旬，被告人廖兵与黄德彬（在逃）、罗诗文（已判）、李洪刚（已判）等人一起在内江影都茶园喝茶时，黄德彬讲要报复一个曾致伤他的小伙子，要求李洪刚帮忙打听情况。李洪刚即联系王和平帮忙。1996年4月1日中午，廖兵与李洪刚、黄德彬、刘国彬（已判）、罗诗文等人一起在文英街一餐厅吃饭，王和平告诉李洪刚其下午将约谢军（被害人，外号肖老五）到茶园。李洪刚遂将这一情况转告了黄德彬，黄德彬即提出要弄死谢军，廖兵、刘国彬、罗诗文、李洪刚均赞同。饭后五人到茶园持刀、枪等候。13时许，谢军与王和平到达茶园，在谢军到二楼上厕所时，黄德彬即叫动手，四人上二楼，黄德彬持刀杀谢军的背部，谢军跑向三楼，四人追撵，罗诗文持枪射击至谢军倒地，黄德彬、刘国彬、廖兵上前砍杀后立即逃离。谢军在送医院途中死亡，经法医检验，谢军因遭受锐器刺戳右胸、火器击伤左胸至左右肺、上腔静脉、胸主动脉大失血、血气胸而死亡。后廖兵逃至广东江门等地。2011年8月1日，廖兵在内江市东兴区高粱镇被公安人员抓获。公诉机关认定上述事实的证据有书证、物证，证人证言，被告人供述，现场勘验、检查笔录和鉴定结论。公诉机关认为，被告人廖兵故意杀害他人，其行为已触犯1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。
一审法院审理查明的事实与起诉书指控事实相同。
一审判决后，被告人廖兵不服，向内江市中级人民法院提起上诉。其上诉称：1.其被公安机关刑讯逼供而作有罪供述，进看守所时其头上、手上均有伤。2.其未参与预谋，到影都门口是因和前女友李莉一起去看电影，也未持刀砍杀被害人谢军。
二审法院查明：1996年3月下旬，黄德彬（在逃）为报复被害人谢军（外号肖老五），让李洪刚（已判）打探情况。同年4月1日中午，上诉人（原审被告人）廖兵与黄德彬、罗诗文（已判）、刘国彬（已判）、李洪刚、黄异奇等人在内江市市中区文英街华达餐厅吃饭，李洪刚把当日下午谢军将到影都底楼茶园的情况告诉了黄德彬，黄德彬遂提出杀谢军，廖兵与罗诗文、刘国彬等人表示赞同。饭后，廖兵跟随黄德彬、罗诗文等人到影都底楼茶园等候。13时许，谢军到影都二楼上厕所，黄德彬即叫动手，廖兵跟随黄德彬、罗诗文、刘国彬冲上二楼，黄德彬持刀刺杀谢军背部，谢军往三楼逃跑，罗诗文追赶中持枪击中谢军背部，谢军倒地，黄德彬、刘国彬等人上前持刀乱砍。之后，谢军在送医院途中死亡。
裁判结果
内江市市中区人民法院于2012年11月29日作出（2012）内中刑初字第201号刑事判决:被告人廖兵犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年。宣判后，原审被告人廖兵向四川省内江市中级人民法院提起上诉。四川省内江市中级人民法院于2013年2月4日作出（2013）内刑终字第24号刑事判决，以原判采信廖兵有罪供述不当，认定犯罪事实不清，适用法律不当，量刑过重，予以改判：一、撤销内江市市中区人民法院（2012）内中刑初字第201号刑事判决，即被告人廖兵犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年；二、上诉人（原审被告人）廖兵犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。
裁判理由
四川省内江市中级人民法院认为：上诉人（原审被告人）廖兵的有罪供述作为认定其犯罪事实的关键证据由于不能排除系通过刑讯逼供获取的合理怀疑，按照非法证据排除规则，依法应当予以排除。理由有四：一是无同步录音录像等证明力强的证据证明无刑讯逼供行为；二是内江市公安局市中区分局刑警大队重案中队（以下简称重案中队）关于廖兵辩称被刑讯逼供的情况说明和内江市市中区人民检察院函证实讯问的合法性，缺乏应有佐证；三是内江市市中区人民医院健康检查表是2011年8月1日出具，而重案中队的讯问次日才开始，此表不能证明廖兵被讯问后的情况；四是重案中队的情况说明承认廖兵在讯问中头部、手部受伤，但内江市看守所入所体检表却未反映廖兵的伤情，且该表无医生签名，客观性存在重大疑问。于此，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第五十四条第一款、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第一百零二条第一款的规定，对廖兵的有罪供述予以排除在定案证据之外。由于廖兵的有罪供述被排除，现有指控证据不能排除廖兵仅到现场等候并参与追撵，但未持刀砍杀谢军的合理怀疑，因此只能就低认定廖兵参与预谋和追撵的情节。
上诉人（原审被告人）廖兵受黄德彬邀约与罗诗文、刘国彬等人守候并参与追撵被害人谢军，致谢军死亡，其行为构成故意杀人罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，廖兵参与预谋，并追撵谢军，起辅助作用，与黄德彬、罗诗文、刘国彬三人的行为相比明显较轻，系从犯，依法应当减轻处罚。原判对廖兵判处有期徒刑十二年偏重。鉴于原判认定的部分事实不清，适用法律不当，量刑过重，因此予以改判。
案例注解
本案系修改后的《刑诉法》实施后，四川省首例适用非法证据排除规则的典型案件。本案中，上诉人廖兵的有罪供述是否应当适用非法证据排除规则予以排除，是二审检辩双方争议的焦点，这涉及到被告人供述纳入非法证据的范围、排除的举证责任和证明标准，及审判程序处理等理论问题。二审法院在全面审查廖兵的申请和伤情，及检察机关的相关证据后，依照《刑诉法》第五十四条第一款、第五十八条和《解释》第一百零二条第一款的规定，认定廖兵的有罪供述不能排除通过刑讯逼供方式获取的合理怀疑，裁定将其供述排除在定案证据之外。
一、只有存在使用刑讯逼供等非法方式获取的被告人供述才能纳入非法证据范围
所谓非法证据，是指违反法律规定收集或取得的证据。《刑诉法》建立了我国特色的非法证据排除规则。这一制度是我国刑事诉讼法的一次重大突破。从广义来说，非法证据包括四种：（1）取证主体不合法的证据，即不具备法律规定的取证主体收集、提取的证据；（2）形式不合法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据；（3）程序不合法的证据，即违反法律规定的程序取得的证据，如询问证人没有个别进行等；（4）取证方法、手段不合法的证据，即使用法律禁止的手段获得的证据，其中最典型的就是使用刑讯逼供、威胁等手段所获得的证据。某一证据一旦认定为非法证据，其便因不具备合法性而失去证据资格，将被排除在定案证据之外，因此非法证据一般在狭义上使用，即指取证方法、手段不合法的证据。从《刑诉法》所使用的“刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”表述来看，非法证据是针对取证手段而言。
对于被告人供述而言，哪些可以纳入非法证据呢？《刑诉法》规定，只有通过刑讯逼供等非法方法收集的部分。宪法规定，公民享有人身自由、健康、生命、财产等实体性权利，也享有辩护权等程序权利。其中，人身自由权、健康权和生命权是最基础的权利。侦查人员在侦查讯问过程中使用刑讯逼供等非法取证方式，直接侵害了上述权利。此外，经验表明，通过上述方式获取的被告人供述本身容易虚假，甚至往往是造成冤错案件的主要原因。1998年10月5日，我国签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款g项规定“受刑事追诉的人不得强迫作不利于他自己的证言，或强迫承认有罪。”《刑诉法》第五十条也规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”将刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述纳入非法证据予以排除，反对强迫自证其罪，将从根本上遏制侦查机关的非法取证行为，大大提升司法的人权保障水平。
《刑诉法》规定的“刑讯逼供等非法方法”究竟包括哪些非法方法？《解释》第九十五条规定“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第六十五条也规定，刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。但非法获取被告人口供的方式究竟有哪些，当前则不明确。
对于刑讯逼供，我们认为可参考最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于刑讯逼供立案标准规定中列举的非法手段予以把握，即有二种表现形式：一是肉刑，指暴力方式对肉体进行摧残或伤害，如殴打、夹指、捆绑、吊打、用警棍击打等。二是变相肉刑,则是使用非暴力的手段进行摧残和折磨,表现形式可谓多种多样，如冻、饿、烤、晒、淋雨、烟熏、罚站、罚跪、罚跑、长时间坐铁板凳、灌水、不让睡觉等等。实践中最常用、最恶劣的变相肉刑就是不让睡觉。
“其他方法”，又是指什么？“其他方法”是否包括常见的“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方法？法律和司法解释也不明确。一般认为：“威胁”是指讯问人员声称如果被讯问人不陈述，某些不利的后果就会发生在其本人或者亲友身上，从而获取证据的方法，主要表现为：以实施暴力相威胁；以追诉亲友相威胁；以泄露隐私相威胁等。“引诱”是指审讯人员采取对被讯问人作出其将得到从宽处理的许诺，从而获取证据的方法，主要表现为许诺轻罪起诉、从轻或减轻处罚、不起诉等。“欺骗”是指许诺以虚假的、不可能实现的利益，哄骗对方获取证据的方法，如虚构事实与证据进行欺骗，如以同案犯已经交待进行欺骗等。在“威胁”、“引诱”、“欺骗”情况下，被告人仍有一定的选择权，因此这种形式与刑讯逼供相比，没有那么严重侵害公民的基本权利。实务中，三种手段的标准也不好界定。气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与这三种手段区分开来。但笔者认为，如果使用以上三种手段取证，已经使得被告人处于心理上的绝对不自由状态，其没有自由供述的选择，而被迫作出供述。在这种情况下，三种手段与刑讯逼供在价值上并无二致，从保障正当程序和抑制违法侦查两方面的考虑，亦可对其供述纳入非法证据范围进行审查。此外，采用注射药物等非法方式，亦列入“其他方法”。
本案中，上诉人廖兵头、手部有伤，其有罪供述已经明显涉嫌通过刑讯逼供而获取，因此法庭应对其提出的非法证据排除申请进行审查，以体现法律正义。
二、检察机关对被告人有罪供述的合法性承担证明责任
1996年刑事诉讼法和相关司法解释虽确立了非法证据排除规则，但未明确规定非法证据排除规则的证明责任。司法实践中，法庭在认定有罪供述是否因刑讯逼供而获取存在重大困难，导致这一规则未能有效运用。于此，《刑诉法》第五十七条对非法证据的证明责任作了明确规定，由控诉方承担证据合法性的证明责任。法律之所以如此规定，原因有三：一是控方有证明被告人供述具有合法性的责任。在任何一个刑事案件中，控诉方都有证明被告人有罪的责任，其除了证明指控的事实成立以外，还必须证明其用于证明犯罪事实的证据具备合法性。如果用以认定其犯罪事实的被告人供述合法性存疑，控诉方有责任提供证据予以证明，否则就要承担举证不能的后果。被告人供述的取证方法真伪不明，法庭就应当将此有罪供述予以排除在定案证据之外。二是检察机关作为提出被告人有罪积极请求的一方，必须以充分的事实为根据来论证被告人有罪供述的合法性。而被告人对于提出的供述系非法获取的异议，则属于消极性事实，其只承担较小的证明责任。三是检警机关力量强大。国家赋予了检警机关以巨大的权力，而被告人则处于未决羁押状态，二者对比力量悬殊。这决定了证明取证合法性的责任应由检察机关承担，而不能由被告人承担。总的说来，检察机关承担取证合法性的主要证明责任，且要达到排除合理怀疑的证明标准。对有罪供述的合法性的证明责任，亦应当按这样的规则进行。
检察机关证明被告人有罪供述系通过合法方式取得的形式有多种。一是侦查人员或其他人员出庭作证。《刑诉法》第五十七条第2款规定“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员（如记录人、录音录像资料制作人或者翻译人员等）出庭说明情况。有关侦查人员也可以要求出庭说明情况。”如果侦查人员或其他人员不能出庭作证，或作证亦不能排除非法取证的可能，法院就可以直接认定该供述存在刑讯逼供的合理怀疑而予以排除。当然，作为与本案有利害关系的侦查人员这种“自言自语”式的证据本身的证明力是非常有限的。一个正常的人谁能从侦查人员所证实的没有刑讯逼供的言词就会相信客观上不存在刑讯逼供呢？二是讯问过程录音录像。这是具有较高证明力的证据方式，但却至今仍未引起一些检察院、公安机关的应有重视。他们往往以没有技术人员、停电等为由不进行全程录音录像，或者不按要求进行，从而致使审讯的合法性难以证明。三是其他证据，如收押、换押登记，或医院的检查诊断报告等。
本案中，检察机关对廖兵有罪供述的合法性收集了一定的证据予以证明，如内江市市中区人民医院健康检查表、内江市看守所入所体检表、重案中队关于廖兵辩称被刑讯逼供的情况说明等。可见，检察机关也履行了一定的证明责任。
三、检察机关的证明必须达到排除被告人供述系通过刑讯逼供等非法方式获取合理怀疑的证明标准
刑事诉讼中的证明标准是指法律规定的运用证据对刑事案件事实等待证事项的证明所要达到的尺度，亦即诉讼主体提出证据证明其所主张的事项，应当达到何种程度方能确认其真伪，从而卸除其证明责任的具体规格。《刑诉法》第五十三条规定了“证据确实、充分”的证明标准：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实排除合理怀疑。《刑诉法》第五十八条规定，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。《解释》第一百零二条也有相同规定。这要求检察机关对被告人有罪供述收集的合法性须证明达到确实、充分，排除合理怀疑的标准。法律之所以这样规定，是因为：一是被告人供述是否具有合法性的事实是犯罪构成事实附带的事实，影响甚至决定控诉方指控最终能否成立。控诉方证明取证合法性的事实证明标准，若仅要求达到“优势证据”的程度，则意味着控方对犯罪构成事实附带的事实也因此未能排除被告方提出的“合理怀疑”，从而对犯罪构成要件事实本身的证明也未能排除对方的“合理怀疑”。法庭未予排除而将其作为定案证据作出有罪判决，实质上是依据合法性不能确认的证据认定被告人有罪，证明就未达到确实的证明标准。二是较高的证明标准能促使过于依赖口供的侦查观念和侦查方式发生转变，规范司法行为，促进司法公正，保障人权。三是实践中适用非法证据排除规则的案件毕竟是极少数，因主要证据被排除而不能定案的更是非常少见。当然，被告人承担的证明责任不需达到此标准，而只需达到“合理的疑点”。
一般认为，“合理怀疑”并不是毫无依据、不具道理，纯属无中生有、无端猜测的怀疑。英国学者塞西尔•特纳认为“所谓合理怀疑，指的是陪审员在对控告的事实缺乏道德上的确信、对有罪判决的可靠性没有把握时所存的心理状态。因为，控诉的一方只证明一种有罪的可能性是不够的，而必须将事实证明到道德上的确信程度即能够使人信服、具有充分理由、可以据以作出判断的确信程度。” 张明楷教授认为，合理怀疑应当具备三个条件：第一，合理怀疑的构成依据是客观事实，而非随意猜测，即提出怀疑是基于证据而不是基于纯粹心理上的怀疑；第二，合理怀疑的判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识；第三，合理怀疑的成立标准是有罪证据尚不确实、充分。《刑诉法》对证明标准规定比较高，有利于使我国现在的侦查方式及其观念发生转变，推动讯问同步录音录像、侦讯部门和羁押场所分离等相关制度的迅速建立。
本案中，侦查机关抓获上诉人廖兵后未及时送看守所羁押，而对其进行了长时间审讯；廖兵身体有伤，侦查人员不能作出合理的解释。而公诉机关对审讯廖兵合法性进行证明所使用的最核心的证据，即公安机关出具的情况说明材料，但此材料缺乏应有的印证，因此无法证明廖兵的有罪供述是合法审讯而获得，也不能对廖兵的伤是廖兵自己形成作出合理解释。其他证据亦无法证明不存在刑讯逼供。因此，检察机关利用现有证据无法对公安机关审讯廖兵的合法性进行证明不能达到“排除合理怀疑”的证明标准。于是，将廖兵的有罪供述从定案证据中排除，是法院作出正确判决的唯一选择。
在排除廖兵的有罪供述后，检察机关的证据体系发生了变化。廖兵参与预谋，及其与罗诗文等人到影都守候并追撵的情节除其本人当庭供述外，得到刘国彬、罗诗文、李洪刚当庭供述，证人黄异奇等人证言印证。对前述情节，二审判决予以确认。但检察机关证明廖兵参与持刀砍杀谢军这一主要情节的证据则发生了变化。现场目击证人杨贻林、王能才、刘林的证言证实现场砍杀的人数为二、三人不等，而罗诗文、刘国彬则供述行凶人数是四人。证据之间存在明显矛盾。如果认定作案人为四人，那么当然包括廖兵进行了砍杀，但这样认定仅得到二名共犯的证实，而廖兵否认，此外与目击证人所证实的情况不符。从现场情况分析，客观上存在廖兵到了现场却没有砍杀的情形。因此，为稳妥起见，应按照有利于被告人的原则否定这一指控情节，就低认定廖兵未进行砍杀。
四、二审法院对不能排除刑讯逼供合理怀疑的有罪供述的处理
从法律规定看，一审期间、二审期间法院均可以启动非法证据调查程序。但二审与一审与相比，其是上诉审，因此，二审启动非法证据调查程序还是有一些不同。实务中，要注意如下二点：
（一）程序启动。一审宣判后，被告人可以通过上诉申请排除非法证据，也可以在二审审理期间提出。相应的，律师也可以在二审中提出。只要上诉人或者辩护人提出一审判决以不能排除非法取证合理怀疑的被告人供述作为定案根据，二审法院就应结合一审审理情况对被告人提出的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和材料进行初步审查，决定是否启动调查程序审理证据的合法性问题。同时，二审法院也可以依职权对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。
（二）审查。被告人上诉时提出排除非法证据申请的，或者在庭审前提出的，可以召开庭前会议解决。但通常由于被告人有罪供述已经作为一审定案的证据，因此庭前会议难以达成共识，一般应通过庭审调查予以解决。
二审庭审要在一审的基础上作进一步的重点审理，以弄清是否存在刑讯逼供等问题。开庭前，法庭要与检察机关、辩护人加强庭前意见交换，明确二审重点，尤其要杜绝重复一审调查内容的做法。在法庭调查中，宜首先对被告人供述的合法性进行调查，这样有利于查明事实。如果检察机关不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不确实、充分的，则该被告人供述不能作为定案的根据，法庭应当及时作出排除该供述的裁判。在全面调查后，如果排除该供述使得原判决事实不清楚或者证据不足的，二审应在现有证据基础上重新认定事实改判，也可以裁定撤销原判，发回重审。本案二审中，排除廖兵的有罪供述后，法院对原判认定的事实进行了纠正。
当前，检察、侦查机关对认定刑讯逼供等非法取证方式仍然过度敏感，法院在其不能证明其取证合法性的情况下，不宜轻易认定案件存在刑讯逼供等非法取证方式；而退一步认定无法排除侦查人员违法取证的合理怀疑，将有利于保障被告人的人权，实现司法公正。
署  名
第一审法院合议庭成员：朱志芳、唐强、胡洪丽
第二审法院合议庭成员：宋斌、刘祖德、舒泽平
编写人：内江市中级人民法院刑一庭刘应江、舒泽平
审稿人：田化   内江市中级人民法院副院长