上诉人（原审被告人）何某某，男，贵州省平坝县人，汉族，大学文化，原系平坝县某某镇国土资源所所长。
 
因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2011年11月6日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。
 
原审被告人李某某，男，贵州省平坝县人，汉族，大学文化，原系贵州省平坝县某某镇某某村村支书。
 
贵州省平坝县人民检察院指控被告人何某某犯贪污罪、受贿罪和被告人李某某犯贪污罪一案，贵州省平坝县人民法院于2012年8月29日作出（2012）平刑初字第117号刑事判决，已经发生法律效力。
 
平坝县人民法院因发现原判在适用法律上可能有错误，再审本案，并于2014年2月10日作出（2014）平刑再初字第1号刑事裁定，维持原判。
 
被告人何某某不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
贵州省安顺市人民检察院检察员汪二明、代理检察员陈复俊出庭履行职务。
 
上诉人何某某、原审被告人李某某到庭参加诉讼。
 
本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
 
平坝县人民法院再审查明:
 
一、2009年，平坝电力公司在平坝县某某镇征地建设变电站，付给某某镇某某村村委两笔土地补偿款。
 
某某镇国土资源所所长何某某在征得镇主要领导同意后，将7万多元给某某村修建村集体办公楼，另2万多元作为某某镇国土所征地的工作经费。
 
被告人何某某从某某村支书焦某某处领到其中一张存有22345.31元补偿款的农村信用社存折，之后，并未将此款入帐，全部将款项取出占有。
 
二、2011年4月，平坝某某木材加工厂老板常某某找到某某镇林业站站长李某某和某某村支书李某某，欲租赁某某镇某某村某某某一块土地，但该土地已由某某镇政府出租给刘某。
 
于是，被告人李某某与李某某便找到某某镇国土所负责人何某某，并按何某某意见征得镇政府领导同意终止原合同转租。
 
某某镇政府派镇人大主席王某某与原承租人办理了退租协议，约定退租金30000元。
 
此后，李某某和李某某与常某某进行商谈，该土地租期30年，每年租金3500元，一次性付清租金105000元，但土地租赁合同上只能明确租金50000元。
 
2011年4月21日按约定村民委员会与常某某签订了《土地租赁合同》。
 
李某某和李某某携带该款到何某某办公室，按照事先由何某某提出，三人商量的意见:付给刘某的30000元从合同中的50000元内支出，剩余的55000元送给镇领导10000元，三人各分15000元。
 
后李某某提出其和李某某各拿出2500元送给王某某。
 
何某某将准备分给镇领导的10000元在领导拒收的情况下，占为已有。
 
三、2007年年底，被告人何某某在帮某某镇某某村养殖场征地时，收受养殖场老板邵某某贿赂10000元。
 
2011年3月，被告人何某某帮助某某镇某某村“农家乐”经营户黄某某征地时，收受黄某某贿赂5000元。
 
2011年4月，被告人何某某因帮助某某镇“某某”沙场出具少交环境保证金证明材料，收受该沙场老板亓某贿赂2000元。
 
2011年6月，某某镇某某农场沙场老板常某某为感谢何某某为其出具沙场相关证明材料，向何某某行贿3000元，同年10月又向何某某行贿10000元。
 
2010年7月，某某镇“某某某”沙场老板韦某某为感谢何某某帮助其办理沙场开采证的年审，向何某某行贿2000元。
 
2011年6月，又以同样理由向何某某行贿2000元。
 
2011年2月，某某镇某某村村民成某某因为自己新修建的房屋手续不全，某某供电所要求要有土管所出具的证明材料才同意通电，于是请何某某以镇土管所的名义出具相关证明材料后送给何某某3000元。
 
因同样原因，2011年7月，某某镇某某村村民张某某通过某某村支书李某某送给何某某2000元。
 
2011年10月，某某镇某某村的徐某某通过该村主任张某某送给何某某1000元；某某镇某某村的胡某某通过该村支书李某某送给何某某1000元。
 
某某镇某某村的梁某某通过李某某送给何某某1000元。
 
另查明，平坝县人民检察院反贪局在调查何某某案中，被告人何某某主动交待反贪局尚未掌握的犯罪事实。
 
2012年3月12日，何某某将案件款90345元交到平坝县人民检察院。
 
2012年5月3日，李某某交案件款12500元到平坝县人民检察院。
 
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的以下证据证实:人口信息、平坝县国土资源局平国土资党组（2009）9号《关于龙某某、何某某等同志任职的通知》、农村信用社储蓄业务凭证、农村信用社历史流水清单、证人证言、中共平坝县某某镇委员会镇发（2010）84号文件《关于对某某镇村党组织换届选举结果的批复》、同案人李某某的供述、土地租赁合同、收条、上诉人何某某供述、原审被告人李某某供述、自首证明、收据。
 
平坝县人民法院再审认为:被告人何某某伙同李某某、李某某（另案处理）将某某镇某某村某某某土地租金5.5万元占为己有，属三人共同犯罪。
 
被告人何某某联系原承租人刘某，使某某镇政府与刘某的委托代理人刘某某顺利办理了退租协议，并系其提出将5.5万元进行分配，且将领导拒收的1万元占为己有，被告人何某某在该起犯罪中起着主要作用，为主犯。
 
被告人李某某虽非国家人员，但其利用某某村村支书的职务便利，与平坝某某木材经营加工厂老板常某某商谈土地租金，在该起共同犯罪中起着次要作用，为从犯。
 
根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条  “公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”之规定，应按主犯何某某犯罪性质定罪处罚。
 
该5.5万元土地租金为某某村集体所有，根据刑法第九十一条第一款第（二）项规定，该5.5万元土地租金属公共财产。
 
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  “国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，被告人何某某作为国家工作人员利用职务上的便利侵占某某村集体5.5万元土地租金构成贪污罪，被告人李某某作为从犯应按主犯何某某所犯贪污罪定罪处罚。
 
另根据《最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知》“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。
 
司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚”，该起犯罪即使难以区分主从犯，亦应按贪污罪定罪处罚。
 
原判认定何某某、李某某该起犯罪为贪污罪正确。
 
对于被告人何某某侵占某某镇某某某村22345.31元土地补偿款，根据《最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知》“行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚”，被告人何某某挪用公款罪已转化为贪污罪，原判认定该起犯罪为贪污罪正确。
 
对于何某某为他人谋利，收受他人贿赂4.2万元，因其本人无异议，且有证据为证，原判认定为受贿罪正确。
 
原判对于何某某、李某某分别上缴给平坝县人民检察院赃款90345元及12500元的处理符合法律规定。
 
原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。
 
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条  、《最高人民法院关于适用《》的解释》第三百八十九条第一款第（一）项规定，裁定维持该院（2012）平刑初字第117号刑事判决。
 
上诉人何某某不服，向本院上诉称:原判认定其第一桩、第二桩犯罪事实构成贪污罪定性不准，量刑过重，请求重新定罪，从轻量刑。
 
二审查明的事实及认定的证据与原审一致。
 
上诉人何某某、原审被告人李某某对原判认定的事实及证据均无异议。
 
安顺市人民检察院认为:原判认定的第一桩犯罪事实何某某长期占有公款行为构成贪污罪；第二桩犯罪事实是村集体与木材加工厂签订的合同，李某某的行为是村集体管理行为，其占有集体财产属于职务侵占，何某某、李某某的行为构成职务侵占罪的意见正确。
 
本院认为，上诉人何某某在某某某村村支书焦某某处领取的22345.31元系本单位的工作经费，却不入本单位账户，是利用其职务便利侵吞本单位公共财物的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条  第一款  的规定，构成贪污罪。
 
上诉人何某某、原审被告人李某某伙同李某某将平坝县某某镇某某村集体土地租金55000元占为己有，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条  第一款  的规定，均构成职务侵占罪。
 
上诉人何某某为他人谋取私利，收受他人现金42000元，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条  第一款  的规定，构成受贿罪。
 
上诉人何某某对司法机关尚未掌握的贪污、受贿犯罪事实如实供述，属于自首，依法可以从轻处罚。
 
原审被告人李某某在与上诉人何某某、李某某共同侵占55000元的犯罪中，作用大于何某某、李某某，因为该款是平坝县某某镇某某村集体土地租金，李某某系某某村支书，对该款的去向有决定权，理应受到刑罚处罚，但本案系平坝县人民法院启动再审程序，依照《最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十六条  关于“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”的规定，对原审被告人李某某的处理不作调整。
 
上诉人何某某在这次共同犯罪中，作用次于原审被告人李某某，比照李某某的情况处理。
 
安顺市人民检察院的意见正确，予以采纳。
 
上诉人何某某的部分上诉请求，理由成立，予以支持。
 
原判认定事实清楚，证据确实充分，但对上诉人何某某、原审被告人李某某共同犯罪的定性不准和对上诉人何某某犯贪污罪量刑不当，应予纠正。
 
上诉人何某某犯贪污罪、职务侵占罪、受贿罪，依法予以并罚。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条  第一款  、第二十七条  、第六十七条  第一款  、第二款  、第六十九条  第一款  、第三百八十三条  、第三百八十六条  和《最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十六条  、第三百八十九条  第一款  第（三）项  的规定，判决如下:
 
一、撤销贵州省平坝县人民法院（2014）平刑再初字第1号刑事裁定。
 
二、撤销贵州省平坝县人民法院（2012）平刑初字第117号刑事判决第一项中的“被告人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
 
总和刑期为有期徒刑六年，决定执行有期徒刑五年”；
 
撤销贵州省平坝县人民法院（2012）平刑初字第117号刑事判决第二项中的“被告人李某某犯贪污罪，免予刑事处罚”；
 
撤销贵州省平坝县人民法院（2012）平刑初字第117号刑事判决第四项，即“原审被告人李某某已上缴给平坝县人民检察院的贪污款项12500元发还某某村集体”。
 
三、维持贵州省平坝县人民法院（2012）平刑初字第117号刑事判决第一项中的“被告人何某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年”；
 
维持贵州省平坝县人民法院（2012）平刑初字第117号刑事判决第三项，即“被告人何某某上缴给平坝县人民检察院的90345元，其中土地补偿款22345.31元发还某某某村集体，土地租金25000元发还某某村集体，受贿款项42000元予以没收上缴国库，余款999.69元退还给被告人何某某”。
 
四、上诉人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
 
两罪并罚，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年零六个月。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月6日起至2015年5月5日止。
 
五、原审被告人李某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
 
六、原审被告人李某某已上缴给平坝县人民检察院的侵占款项12500元发还某某村集体。
 
本判决为终审判决。