上诉人(原审被告人)卓某某，男，1978年2月14日出生于浙江省鄞县，汉族，大学文化，中国XX资产管理股份有限公司股票投资部投资经理，住上海市普陀区。
因本案于2016年1月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。
现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人廖亚梅，上海致格律师事务所律师。
辩护人张凌，重庆乾力律师事务所律师。
重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人卓某某犯利用未公开信息交易罪一案，于2017年9月14日作出（2016）渝01刑初119号刑事判决。
 
原审被告人卓某某不服，提出上诉。
 
本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院指派检察官王东、检察官助理李大盟出庭履行职务，上诉人卓某某及其辩护人廖亚梅、张凌到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
重庆市第一中级人民法院认定,2011年2月至2014年5月，被告人卓某某担任中国XX资产管理股份有限公司权益投资部（股票投资部）高级投资经理。
 
其间，卓某某违反规定，利用未公开信息进行股票交易，累计交易金额人民币6659.309146万元（以下币种均为人民币），非法获利196.9994942万元。
 
在侦查阶段卓某某家属自愿代其退出非法获利的194.383万元。
 
重庆市第一中级人民法院认定上述事实，有指定管辖通知、受案登记表、立案决定书、情况说明，抓获经过、扣押决定书、扣押清单、卓某某任职文件、提取笔录、账户管理情况表、证券账户开立申请材料、证券账户交易明细、卓某某关联账户趋同交易数据、招商银行账户信息及交易明细、搜查笔录、证人证言、被告人供述等证据证实。
 
重庆市第一中级人民法院认为，被告人卓某某作为保险从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的股票交易活动，情节特别严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪。
 
卓某某归案后如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，已退出绝大部分赃款，可从轻处罚。
 
依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条  第四款  、第一款  、第六十一条  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  之规定，判决:一、被告人卓某某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币200万元。
 
二、违法所得人民币196.9994942万元依法予以追缴（已缴纳人民币194.383万元），上缴国库。
 
上诉人卓某某提出:1、其犯罪不属于情节特别严重；2、其有自首和重大立功情节，原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚。
 
上诉人卓某某的辩护人提出:1.卓某某具有自首情节；2.卓某某具有重大立功表现；3.对利用未公开信息交易罪不应完全适用内幕交易罪的量刑标准；4.卓某某的行为应认定为情节严重，而不是情节特别严重；5.卓某某能认罪悔罪，又系初犯、偶犯，积极退赃，请求对其从轻或减轻处罚。
 
重庆市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，诉讼程序合法。
 
鉴于二审期间上诉人检举他人犯罪经查证属实，构成立功，建议二审综合全案情况对卓某某依法作出公正判决。
 
经二审审理查明，2011年2月至2014年5月，上诉人卓某某担任中国XX资产管理股份有限公司权益投资部（股票投资部）高级投资经理，负责“XX股票一级HT”、“XX次债11股票二级AS”、“个人护理XX股票二级权HT”等股票组合账户的投资管理。
 
期间，卓某某利用其因职务便利获取的所管理股票组合的交易品种、交易方向、交易数量、交易时间和持仓情况等未公开信息，违反规定，通过其实际控制的名为“王某某”的证券账户，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）中国XX资产管理股份有限公司进行股票趋同交易，累计趋同交易金额6659.309146万元，从中非法获利196.9994942万元。
 
2016年1月18日，公安机关将犯罪嫌疑人卓某某抓获。
 
到案后，卓某某如实供述了其犯罪事实，并揭发了他人的犯罪行为，经查证属实。
 
在侦查阶段卓某某家属代为退出违法所得194.383万元。
 
二审期间，其家属又代为退出违法所得2.6165万元、代为缴纳罚金20万元。
 
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实:
 
1.指定管辖的通知、受案登记表、立案决定书、情况说明、抓获经过、调查笔录等,证实本案管辖、立案及抓获卓某某的情况。
 
2.调取证据通知书、公司营业执照、保险资产管理公司法人许可证、卓某某个人信息、员工简历表、卓某某任职文件、情况说明、岗位职责说明书等，证实中国XX资产管理股份有限公司经营范围包括管理运用自有资金、受托或委托资产管理业务、与资产管理业务相关的咨询业务等。
 
2011年2月至2014年5月卓某某任中国XX资产管理股份有限公司权益投资部（股票投资部）高级投资经理，其职位类别为股票账户经理，负责分管账户权益类资产的配置及投资管理。
 
3.调取证据通知书、提取笔录、账户管理情况表等，证实2011年1月至2014年12月卓某某负责管理XXXX-自有、XXXX-万能险、XXXX-分红险、XXXX-传统险、XXXX-投连进取等账户及其对应项下的XX自有股票一级权HT、XX分红股票二级HT等组合投资。
 
2011年1月至12月卓某某具体负责管理健康-次级债、财险-次级债务11、健康-个人护理A款、健康-个人护理B款、健康-个人护理C款、健康-健康宝、健康-健康宝A款、健康-XX医疗、健康-XXXX、健康-XX资金、健康资本金人民币、XX三星等账户及其对应项下的健康次级债股票二级AS、XX股票一级HT等组合投资。
 
2012年1月至12月卓某某具体负责管理健康-次级债、XX-次级债务11、健康-个人护理XX、健康-个人护理XX、健康-个人护理XX、健康-XXX、健康-健康宝XX、健康-XX医疗、健康-XX险三、健康-XX资金、健康资本金人民币、XX三星等账户及其对应项下的健康次级债股票一级HT、中航股票二级HT等组合投资。
 
2013年1月至12月卓某某具体负责管理健康-个人护理XX、健康-个人护理XX、健康-个人护理XX、健康-健康宝XX、健康-XXXX、健康-健康宝等账户及其对应项下的个人护理XX股票二级权HT、健康宝股票二级权AS等组合投资。
 
2014年1月至12月卓某某具体负责管理吉祥人寿-XX产品、吉祥人寿-XX资金、财险-次级债务09、财险-次级债务10、财险-次级债务14、财险-次级债务11等账户及其对应项下的吉祥万能股票一级权HT、财险次债11股票二级AS等组合投资。
 
4.请假信息表，证实2012年至2015年期间卓某某请假的相关情况。
 
5.中国XX资产管理股份有限公司有关股票池管理的相关文件、公司合规手册、员工投资行为管理办法等，证实中国XX资产管理股份有限公司实行股票池制度及其对股票投资的约束性要求。
 
合规手册明确规定了所有接触到内幕信息和可疑信息的人员不得利用、散布该信息或建议暗示他人（包括个人和机构）买卖该信息涉及的有价证券和衍生品等涉及投资人员的行为规范及禁止任何员工利用其所掌握或不当获取的委托人信息、公司信息和公司的交易信息，提前买入或卖出可能受该等信息影响交易价格和未来收益情况的有价证券及衍生品等涉及员工交易规范的内容。
 
员工投资行为管理办法明确规定了禁止利用未公开信息，禁止非公平交易及任何形式的利益输送，不得利用职务便利牟取个人利益。
 
不得以化名、借他人名义持有、买卖证券，以规避监管机构和公司对其投资行为的监督等内容。
 
6.调取证据通知书、提取笔录、2009年至2015年期间卓某某对其管理的账户组合所下达的交易指令及成交数据Excel文件（刻录光盘保存），证实2009年至2015年卓某某担任中国人保资产管理股份有限公司投资经理期间对其所管理的账户组合下达买入卖出、证券代码、名称、指令价格、数量及时间等交易指令信息和成交数量、金额等信息的情况。
 
7.调取证据通知书、证券账户开立申请材料、证券账户交易明细、证券账户资金存取明细等，证实2011年2月10日王某某在兴业证券开立证券账户，资金账号为160××36，存管银行为招商银行，沪市证券账户号为A33X××04，深市证券账户号为014××96。
 
2015年5月5日王某某在长江证券开立证券账户，资金账号为16X××62，同年11月3日申请注销。
 
2011年2月至2015年10月王某某证券账户的交易明细及资金存取情况。
 
期间交易IP地址出现××XXX234、1860X××76电话号码。
 
8.重庆市公安局经侦总队关于核算有关涉案账户交易额及获利数额的函、上海证券交易所法律部、深圳证券交易所市场监察部出具的卓某某关联账户趋同交易数据等，证实2011年2月至2014年5月户名为王某某的证券账户（证券账户号为A33X××04）在上海证券交易所累计趋同交易金额2880.479146万元，对应获利金额117.0587112万元。
 
2011年2月至2014年3月户名为王某某的证券账户（证券账户号为014××96）在深圳证券交易所累计趋同交易金额3778.83万元，对应获利金额79.940783万元。
 
9.协助查询财产通知书、王某某的招商银行账户信息及其交易明细，证实2011年2月10日王某某在招商银行上海福州路支行开立银行账户（户口号码:622609XXXX983188），并于2014年7月15日销户及其期间该账户与卓祥宝（卓某某之父）、卓某某、兴业证券等个人与单位的资金交易情况。
 
2014年12月8日王某某在招商银行上海淮中路支行开立银行账户（户口号码:62148302XXXX9546）及该账户与医惠科技有限公司等单位与个人的资金交易情况。
 
2008年5月24日王某某在招商银行上海曹杨支行开立银行账户（户口号码:6225881XXXX07561）及该账户××年3月至2015年9月期间的资金交易情况。
 
10.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关在被告人卓某某妻子周某某的见证下于2016年1月18日对卓某某家进行了搜查，并扣押了卓某某使用的笔记本电脑贰台、小型Ipod、Ipad各壹台、工商银行卡壹张、银行交易记录壹份、抬头写有卓某某字样的书写字迹纸张壹张。
 
以上物品除书写字迹纸张随案移送外均未随案移送。
 
11.协助冻结/解除冻结财产通知书（回执），证实公安机关于2016年1月20日对王某某的招商银行账户（户口号码:6214830XXXX29546）进行了冻结。
 
王某某在长江证券的资金账户（160××62）已于2015年11月销户。
 
12.户籍资料,证实卓某某的基本身份信息情况。
 
13.扣押决定书、扣押清单等,证实卓某某家属代为退赃等情况。
 
14.讯问笔录、情况说明、立案决定书等，证实卓某某在侦查阶段揭发了他人的犯罪行为，经查证属实。
 
15.卓某某书写的串供材料，证实案发前卓某某在纸张上书写的资金情况、与王某某、王某某1等人的资金往来情况及无线网卡借用情况等相关内容，与卓某某供述、证人王某某、王某某1等人证言关于串供的内容相互印证。
 
16.证人王某某的证言，证实兴业证券、长江证券的账户都是卓某某让我开立的，是卓某某陪同前往办理的，开立后卓某某将证券账户资料、银行卡和我的身份证都拿走了，证券账户都是卓某某在使用。
 
卓某某与我父亲王某某1商量若有人调查，就说是王某某1让我开立证券账户并操作股票的。
 
炒股资金中没有我和父亲的资金。
 
卓某某打电话给我让我一起去招商银行取钱，钱取出来给卓某某后就分开。
 
大概帮卓某某取了几百万，每次少的60-70万，多的100多万。
 
我和父亲从未操作过证券账户中的股票。
 
17.证人王某某1的证言，证实2015年12月我才知道我女儿王某某开立证券账户的情况。
 
卓某某让我串供说2011年以来王某某先后在兴业证券、长江证券开立了账户，是我叫女儿开的，一直是我自己操作股票，没和别人交流过股票信息。
 
卓某某还将事先准备好的几张纸给我看，说有单位调查就照纸上说，纸上写的是向哪些人借钱，为什么借钱，怎么还钱之类的事情。
 
我没找卓某某借过无线网卡。
 
18.证人何某某的证言，证实XX资产管理股份有限公司权益研究投资部（股票投资部）负责公司与股票有关的所有业务。
 
投资账户的管理主要由A角和B角操作，下达交易指令必须通过恒生系统，A角不在时会委托B角帮忙下达交易指令，是A角意志的体现。
 
投资经理通过自己专属的账户和密码登录恒生系统进入交易指令管理，点击个股指令，选择自己管理的账户，进行股票交易。
 
对新进员工会进行合规培训，股票从业人员都清楚从业操守。
 
公司投委会一般定大方向，对加减仓和侧重面进行建议，不下达具体指令，实际买卖哪支股票由投资经理自己决定。
 
投资经理有配发的两台电脑，其中一台公司内网电脑，用于下达交易指令，一台是外网电脑，用于收发邮件查看新闻。
 
每台电脑均有公司专门分配的账户名和密码，密码员工每月改一次，公司规定电脑不交叉使用。
 
若员工更换部门或位置，分配的电脑会跟随员工一起。
 
需更换的电脑由公司电脑部统一收回并发放新电脑，且需进行登记及员工签字。
 
2012年1月1日至2013年12月31日卓某某管理的健康险账户是通道账户，交易指令实际由委托方下达给本公司的投资经理，投资经理再按照指令在本公司的恒生系统内下达交易指令。
 
这期间公司没有对健康险账户进行绩效考核。
 
19.证人王某某2的证言,证实公司投资经理的职责是分析研究股票、挑选自己认为有投资价值的股票，寻找合适的买入或卖出时机，下达股票交易指令。
 
在合规的前提下，投资经理自己选择能够投资的股票，根据合适的时机来制定买入或卖出的投资决策并使用公司的恒生系统下达交易指令。
 
2014年开始管理系统内账户只要决策合规，不需要审批。
 
现在公司不允许将自己的私人电脑带入办公室使用，但以前没特别规定，监管没这么严格。
 
投资经理的电脑是固定使用的。
 
投资经理的交易电脑是本人使用，会自己设置自己才知道的开机密码，且系统会定期提醒更换密码。
 
投资经理登录恒生系统的账户和密码都是自己设置的，别人不知道。
 
公司账户的A、B角可以看到对方的交易指令等信息。
 
设置B角的目的是为了在A角不在时帮忙下达交易指令，B角不会主动去帮A角交易。
 
A角是主要的投资经理，由A来研究分析制定决策，对收益率负责，公司只考核A的收益率不考核B。
 
B下达的交易指令在恒生系统中显示为B，但B下达交易指令的情况不多，其下达的指令是A角投资意图的反映。
 
20.证人黄某的证言，证实公司权益研究投资部主要负责股票的一、二级市场投资、战略并购、行业与公司研究等。
 
投资经理管理什么账户，部门会给建议上报公司投委会决定。
 
每个账户分A、B角，交易决策权由A角决定，B角在A角不在时帮助A角下达交易指令，B角本身对账户里的股票交易没有决定权。
 
A、B角只能进自己管理的账户，不能进入其他人的账户。
 
2011-2012年左右，公司实行了一段时间的行业管理制，投资经理对某一行业负责，A角对所管理行业的股票交易有唯一决定权。
 
投资经理下达交易指令只能选择公司股票池里的股票，且要按照风控部的要求进行，超出要求系统执行不了指令。
 
公司或部门对投资经理买卖股票不干涉，股票交易的决定权在投资经理那里，同时投资经理对账户里的股票交易情况负责。
 
公司会对员工就合规方面的要求进行培训，有合规手册，对职业操守都有要求。
 
员工都是使用自己的电脑，都设置了用户名和密码。
 
更换部门或位置，分配的电脑随员工一起。
 
21.证人卓某某的证言，证实我是卓某某的父亲，2010年4月份左右开立了证券账户，自己炒了几个月，就将证券账户和三方存管招商银行卡交给了卓某某。
 
销户是因为卓某某公司规定直系亲属不能炒股。
 
销户后卓某某说他把账户的××多万元转到了王某某的账户里了。
 
看了公安机关出示的王某某的银行卡交易明细，从2011年2月开始，从我的招商银行卡转了多笔钱到王某某的卡里，这些钱是我交给卓某某管理的账户里的钱，转到王某某账户去是因为王某某不是卓某某的直系亲属，卓某某就可以继续用王某某的名义炒股。
 
22.上诉人卓某某对其犯罪事实供认不讳，且其供述与上列证据相互印证。
 
关于上诉人及其辩护人提出的卓某某具有自首情节的问题。
 
经查，公安机关根据掌握的卓某某的犯罪线索将其抓获归案，卓某某不具备自动投案的要件，不构成自首，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
 
关于上诉人及其辩护人提出的卓某某具有重大立功表现的问题。
 
经查，上诉人卓某某在侦查阶段揭发了他人犯罪行为，经查属实，其行为构成一般立功，但不符合重大立功的要件，不属于重大立功，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
 
上诉人及其辩护人提出的其余的上诉理由、辩护意见与一审的辩护内容相同，原判对此已经进行了论述，说理充分，二审予以确认。
 
本院认为，上诉人卓某某作为保险从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的股票交易活动，情节特别严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪，依法应予惩处。
 
鉴于卓某某归案后能如实供述自己的罪行，退清全部赃款，有悔罪表现。
 
在二审期间，卓某某检举他人犯罪，经查属实，有立功表现，可予减轻处罚。
 
卓某某及其辩护人提出的请求减轻处罚的意见本院予以采纳。
 
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因二审量刑情节变化，应予改判。
 
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  及《中华人民共和国刑法》第一百八十条  第四款  、第一款  、第六十一条  、第六十七条  第三款  、第六十八条  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  之规定，判决如下:
 
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2017）渝01刑初119号刑事判决。
 
二、上诉人卓某某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200万元。
 
（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
 
即自2016年1月18日起至2019年7月17日止。
 
已缴纳罚金人民币20万元，上缴国库。
 
未缴纳罚金限本判决生效后十日内缴纳。
 
三、违法所得人民币196.9994942万元依法予以追缴（已缴纳），上缴国库。
 
本判决为终审判决。