上诉人（原审被告人）李某某，男，1975年11月2日出生，曾任建信基金管理有限责任公司基金经理，住北京市海淀区；因涉嫌犯利用未公开信息交易罪，于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，2015年3月17日被取保候审，经北京市第二中级人民法院决定，于2016年12月28日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人李哲，北京远翔律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控被告人李某某犯利用未公开信息交易罪一案，于2017年4月11日作出（2016）京02刑初146号刑事判决。
 
宣判后，在法定期限内，原审被告人李某某不服一审判决，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
 
本案经合议庭评议，现已审理终结。
 
北京市第二中级人民法院判决认定:
 
2009年10月至2012年2月间，被告人李某某利用担任建信基金管理有限责任公司（以下简称建信公司）基金经理，负责管理该公司“建信优选成长基金”账户而掌握有关投资决策、交易等方面信息的职务便利，违反规定，使用其实际控制的“左李”证券账户，先于或同期于基金账户买入或卖出相同股票103支，买入金额共计人民币8067万余元（以下币种均为人民币），卖出金额共计3841万余元，获利金额共计18万余元。
 
在此期间，被告人李某某使用“谢渝”证券账户，先于或同期于基金账户买入或卖出相同股票102支，买入金额共计1.8亿余元，卖出金额共计9700余万元；使用“邱俊生”证券账户，先于或同期于基金账户买入或卖出相同股票24支，买入金额共计2300余万元，卖出金额共计900余万元。
 
被告人李某某作案后于2014年11月14日被查获归案，李某某的家属主动退缴237.27万元。
 
一审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解等。
 
一审法院认为，被告人李某某身为基金管理公司从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息有关的证券交易活动，其行为已构成利用未公开信息交易罪，且情节特别严重，依法应予惩处。
 
故判决如下:一、被告人李某某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元；二、扣押在案的人民币二百三十七万二千七百元中的十八万八千二百七十三元四角五分予以没收，上缴国库，余款折抵罚金后退回公诉机关依法处理。
 
李某某的上诉理由是:其到案后积极配合调查，有坦白情节，主动要求家属退赃，且本案中获利额较小，不属于犯罪情节特别严重，一审量刑过重。
 
李某某的辩护人提出如下辩护意见:李某某系自首，已全额退赃，且能缴纳罚金，确有悔罪表现，其获利额相较于同类案件犯罪情节轻微，一审量刑过重，请求对其减轻处罚，并适用缓刑。
 
同时，辩护人向本院申请调取相关证据，以证明李某某配合办案机关调查，在家中等候处理直至到案的情况。
 
经审理查明，一审法院认定李某某犯利用未公开信息交易罪的事实是正确的。
 
认定该事实的证据已经一审法院庭审举证、质证并确认，本院经审核属实，亦予以确认。
 
本院认为，上诉人李某某身为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，已构成利用未公开信息交易罪，依法应予惩处。
 
关于李某某及其辩护人所提其具有自首、坦白情节的辩解和辩护意见，经查:李某某并非自动投案，因本案被刑事拘留后，起初能如实供述自己的罪行，但在取保候审期间，供述内容发生变化，否认自己操作过涉案证券账户，且未有合理解释，在一审开庭时，李某某亦未如实供述，故上述辩解和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
 
李某某的辩护人所提调取证据的申请，本院亦不予支持。
 
关于李某某及其辩护人所提本案获利额较小，不属于“情节特别严重”的辩解和辩护意见，经查:最高人民法院发布的指导案例61号（马乐利用未公开信息交易案）裁判要点指出，刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。
 
目前暂未发布关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定，但鉴于利用未公开信息交易罪的社会危害性明显小于内幕交易、泄露内幕信息罪，故前者“情节特别严重”的数额标准显然应当高于后者。
 
本案中，虽然李某某的证券交易成交额较高，但获利数额相对较小，比照最高人民法院发布的指导案例和中国裁判文书网上所查阅的该罪名的全部生效裁判文书，并结合本案的具体情节、李某某的实际获利金额、退赃情况，李某某的情形不属于“情节特别严重”，故对上述辩解和辩护意见本院予以采纳。
 
综上，一审法院根据上诉人李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟认定上诉人犯罪情节特别严重有误导致量刑畸重，应当依据罪责刑相适应和量刑均衡的原则予以纠正。
 
据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第一百八十条  第四款  、第一款  ，第五十二条  ，第六十四条  及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
 
一、维持北京市第二中级人民法院（2016）京02刑初146号刑事判决的第二项，即扣押在案的人民币二百三十七万二千七百元中的十八万八千二百七十三元四角五分予以没收，上缴国库，余款折抵罚金后退回公诉机关依法处理。
 
二、撤销北京市第二中级人民法院（2016）京02刑初146号刑事判决的第一项，即被告人李某某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元。
 
三、上诉人李某某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元。
 
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2018年8月25日止；罚金已缴纳）
 
本判决为终审判决。