被告人曾某某，男，1970年6月16日；因涉嫌犯利用未公开信息交易罪于2014年3月25日被羁押，同年5月1日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
辩护人梁雅丽。
辩护人万学伟。
北京市人民检察院第二分院以京二分检刑诉［2014］203号起诉书指控被告人曾某某犯利用未公开信息交易罪向本院提起公诉，本院于2015年1月5日立案受理，并依法组成合议庭，于同年3月6日公开开庭审理了本案。
 
北京市人民检察院第二分院指派代理检察员宋伟出庭支持公诉，被告人曾某某及其辩护人梁雅丽、万学伟到庭参加诉讼。
 
本案现已审理终结。
 
北京市人民检察院第二分院指控:
 
被告人曾某某于2009年2月至2013年5月间，在担任中国×资产管理有限公司养老金及机构业务部投资团队高级经理和中国×养老保险股份有限公司权益投资部高级经理、投资团队总监等职务期间，利用因管理相关企业年金基金账户而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括年金账户投资股票的名称、数量、价位以及买卖时机等内幕信息以外的其他未公开的信息，用其实际控制的“王×”证券账户，先于或同期于企业年金基金账户买入或卖出相同股票97只，趋同买入金额共计人民币2.35亿余元（以下币种均为人民币），趋同卖出金额共计2.03亿余元，非法获利共计119万余元。
 
被告人曾某某作案后于2014年3月25日被查获归案。
 
针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人曾某某作为保险公司工作人员，无视国家法律，为获取不正当利益，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条  第四款  、第一款  之规定，应当以利用未公开信息交易罪追究被告人的刑事责任。
 
提请本院依法判处。
 
被告人曾某某对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
 
被告人曾某某的辩护人对起诉指控的罪名不持异议，但提出以下辩护意见:1、根据中国证监会出具的证据材料，应将“先于或同期于”作为趋同性的认定标准，不包括“晚于”，因此，应将上海和深圳两个证券交易所出具的统计数据中后于账户组2个工作日的涉案数额剔除。
 
2、深圳交易所在统计趋同卖出成交金额时，未剔除不在前5后2区间内的同支股票的同向交易金额计9千余万元，起诉书认定趋同卖出金额不准确，实际趋同卖出成交金额应为1.11亿元。
 
3、利用未公开信息交易罪只有“情节严重”的量刑标准，起诉书认定“情节特别严重”缺乏法律依据，司法实践中的案例也只有“情节严重”的量刑情节。
 
4、鉴于曾某某当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，并在家人的帮助下积极退缴违法所得，主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻，损害后果相对较小，建议法院对曾某某判处两年以下有期徒刑，尽可能适用缓刑。
 
经审理查明:
 
2009年2月至2013年5月间，被告人曾某某在担任中国×资产管理有限公司（以下简称×资产公司）养老金及机构业务部投资团队高级经理、中国×养老保险股份有限公司（以下简称×养老公司）投资管理中心高级经理、投资管理中心权益投资部总经理、投资团队总监等职期间，利用因负责管理相关企业年金基金账户（以下简称年金账户）而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括年金账户投资股票的名称、数量、价位以及买卖时机等内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，利用手机、平板电脑等工具，操作其实际控制的“王×”的股票账户，先于或同期于年金账户买入或卖出相同股票97只，趋同买入金额共计人民币2.35亿余元（以下币种均为人民币），趋同卖出金额共计2.03亿余元，非法获利共计1199456.05元。
 
2014年3月25日，被告人曾某某被查获归案。
 
案发后，司法机关扣押、冻结了涉案的相关款物。
 
在本院审理期间，曾某某的家属代为退缴钱款118万元。
 
认定上述事实的证据有:
 
1、证人刘×（系曾某某之妻）的证言证明:2007年，其找到其舅舅王×，在中信建投营业部用他的名字开了账户，他本人不炒股，也不懂股票。
 
其没有操作过王×的股票账户，全都是曾某某操作的。
 
曾某某都是在单位进行股票交易，具体使用什么设备其不清楚。
 
曾某某有一部苹果手机，号码为186XXXXXXXX，合约到期就不用了，之后一直用三星手机，号码为137XXXXXXXX。
 
其家还有三台苹果IPAD，曾某某上班随身带一台IPADMINI，其余放在家里。
 
其和曾某某发工资或年终奖后就往银行账户里存钱，曾某某拿这些钱用于股票交易。
 
为了使用方便，其舅舅王×的身份证、银行卡、证券交易账户卡都放在其这里。
 
一般存钱都是其自己去银行，使用王×的身份证存钱，然后签王×的名字，其取钱时会按银行要求带着舅舅王×去办理转账或取现。
 
2、证人王×（系刘×之舅）的证言证明:其与外甥女刘×用其身份证在证券交易所开设了股票账户。
 
其没有投入过资金，也不懂股票交易的流程，没有操作过股票账户。
 
曾某某是刘×的丈夫。
 
其在交通银行办理过两次业务，一次是刘×带其办理开户手续，另一次是刘×和曾某某带其分别在两个交通银行取现300多万，其只是在单据上签字。
 
其银行账户的转账、取现等交易由刘×来操作。
 
2013年5月11日的两张交通银行的个人取款凭条是其签的字。
 
3、证人罗×的证言证明:其自2004年6月在×资产公司工作，2010年10月到×养老公司任投资管理中心总经理，负责中心的全面业务。
 
曾某某是中心下设权益投资部的总经理。
 
权益投资部主要负责股票基金的研究和投资，从2008年5月开始管理企业年金账户。
 
曾某某作为投资经理知道公司投资股票的信息，这些信息是保密的，不对外公开，公司文件明确规定了不得泄露在职期间知悉的有关尚未公开的权益类投资内容，更不得以此信息为自己或他人谋取利益。
 
尚未公开的权益类投资内容包括股票池及其公司持有的股票信息。
 
公司与每个员工都签订了保密承诺书。
 
曾某某负责下单的股票信息是尚未公开的权益类投资内容。
 
其公司在交易所长期保存了曾某某的下单记录。
 
曾某某用过两部手机，号码是186XXXXXXXX和137XXXXXXXX。
 
2013年5月，中国证监会到其公司调查曾某某，其曾找曾某某了解情况，曾某某说他没事。
 
直到公安机关把曾某某带走，他都没有向其汇报过具体情况。
 
4、国家工商行政管理总局信息中心提供的公司设立登记审核表、公司设立登记申请书、关于设立中国×资产管理有限公司的批复、股东会决议、关于中国×养老保险股份有限公司开业的批复、中华人民共和国保险公司法人许可证、企业法人营业执照（副本）、公司年检报告书等证据证明×资产公司和×养老公司的工商登记情况。
 
5、×资产公司人力资源部提供的关于吴×等同志任职的通知、×养老公司提供的证明材料、关于聘任曾某某等三十人担任投资专业技术职务的通知、关于曾某某等五人任职的通知、关于同意裴×等六人为投资团队总监的函、干部任免审批表、有关情况说明等证据证明:曾某某自2008年5月任×资产公司养老金及机构业务部投资团队高级经理、×养老公司投资管理中心高级经理、权益投资部总经理、投资团队总监等职，主要工作职责包括在授权权限内进行股票投资等内容，以及曾某某所在公司的日常管理、股票池选择、股票投资决策程序等情况。
 
6、×养老公司提供的年金账户信息材料、曾某某管理过的账户及深沪股东卡号列表、曾某某团队管理账户清单、交易日报、市场简讯、场内交易汇总、电子邮件页面打印件、×资产公司、×养老公司提供的曾某某管理账户清单等证据证明曾某某自2009年2月28日管理×资产公司、×养老公司年金账户的情况。
 
7、×资产公司提供的中国×资产管理有限公司工作人员证券投资行为守则（试行）、企业年金基金投资授权办法、企业年金基金投资管理办法、企业年金基金投资管理流程（试行）、×养老公司提供的关于印发《中国×养老保险股份有限公司投资风险管理暂行办法》的通知、关于印发《中国×养老保险股份有限公司企业年金基金投资止损管理办法（试行）》和《中国×养老保险股份有限公司权益类证券投资管理办法（试行）》的通知等证据证明:×资产公司规定了工作人员从事证券投资时需遵守的行为守则，×养老公司规定了禁止相关工作人员利用他人账户谋利、泄露信息、个人证券投资需申报等内容。
 
8、中信建投证券股份有限公司北京南大红门路证券营业部提供的自然人证券账户注册申请表、王×证券账户卡、客户证券交易账户开户确认书、证券账户注册资料变更申请表、中信建投证券股份有限公司投资者开通创业板市场交易申请书、资金账户对账单、王×账户买卖证券情况表、股票明细对账单、销户登记表（个人）、资产变动确认单、上海证券账户撤销指定交易申请表、情况说明等证据证明:涉案“王×”证券账户于2007年10月开立，开立资金账号为20363293，下挂上海股东账户×××，深圳股东账户×××，证券账户对应的王×的交通银行账号为×××，该证券账户于2013年5月销户。
 
“王×”证券账户自开户以来都是通过网上进行委托，2011年5月5日前，佣金按照网上交易收取标准为千分之2.0，2011年5月5日经申请佣金调整为非现场委托收取万分之3.0。
 
9、交通银行北京东高地支行提供的王×账户信息资料、查询/打印对私账户交易明细、个人存款凭条复印件、个人转账凭条复印件、会计营运电子档案系统网页打印件、交通银行北京上地支行、北京中关村支行提供的交通银行个人存款凭条复印件、个人取款凭条复印件、个人转账凭条复印件等证据证明:王×的银行账户（账号:×××）的情况及相关的交易信息，该账户与曾某某的银行账户（账号:×××、×××）具有大额款项往来，且曾某某曾代理王×进行存取款。
 
10、交通银行北京市分行营业部出具的曾某某账户信息资料、查询/打印对私账户交易明细、交通银行北京分行个人业务取款凭证复印件、个人取款凭条复印件、交通银行北京分行记账凭证复印件、个人转账凭条复印件、个人存款凭条复印件等证据证明:曾某某的银行账户（账号:×××、×××）的情况，其中，银行账户（账号:×××）已于2011年10月销户。
 
11、×资产公司、×养老公司提供的证明材料、曾某某有关通讯地址及IP地址等证据证明:曾某某在公司使用的个人办公电脑MAC地址及IP地址的情况，以及在公司任职期间使用过的手机号码为137XXXXXXXX、186XXXXXXXX。
 
12、北京市公安司法鉴定中心出具的电子物证检验报告证明:对涉案三星手机一部、IPAD平板电脑三部进行鉴定，提取手机的MAC地址和平板电脑的WIFI地址的情况。
 
13、中信建投证券股份有限公司北京南大红门路证券营业部提供的王×的委托流水清单、情况说明、侦查人员出具的工作说明等证据证明:2010年至2013年王×证券账户委托交易的相关情况，曾某某所用的手机号码137XXXXXXXX、186XXXXXXXX均存在委托交易，与王×账户的相关交易记录吻合。
 
14、侦查机关调取的中国证券监督管理委员会出具的关于曾某某涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函证明:未公开信息是指，曾某某担任×资产养老金及机构业务部投资团队高级经理、×养老公司权益投资部高级经理、投资团队总监期间，因管理×资产公司和×养老公司年金账户而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括年金账户投资股票的名称、数量、价位以及买卖时机等。
 
“王×”的证券账户与曾某某管理的年金账户交易的关联性是指，涉案账户和年金账户在股票交易品种及交易时机上的关联，即涉案账户先于或同期于年金账户买入或卖出同一只股票。
 
15、深圳证券交易所市场监察部出具的关于向北京市公安局经侦总队提供“王×”账户涉及趋同交易的协查结果证明:王×账户（深市股东账号:×××）于2009年2月28日至2013年5月9日核算期间趋同交易股票50只，趋同盈利金额合计1138456.05元（含派息金额3040.2元），趋同买入成交金额合计143892673.59元，趋同卖出成交金额合计145312122.34元。
 
上海证券交易所法律部出具的关于王×账户与曾某某管理的年金账户趋同交易情况查询结果的说明证明:王×账户（沪市股东账号:×××）于2009年2月28日至2013年4月22日核算期间趋同交易股票47只，趋同买入成交金额合计91145600元，趋同卖出成交金额合计58324400元，趋同买入盈利金额61000元（含税后派现金额355.5元）。
 
扣押清单、随案移送赃证款物品清单等证据证明:涉案银行卡、证券账户卡、手机、平板电脑已扣押。
 
协助冻结存款通知书（回执）、交通银行业务受理通知书、北京市人民法院案款收据等证据证明:涉案曾某某账户（账号:×××）、王×账户（账号:×××）被冻结，曾某某家属代为退缴钱款人民币118万元。
 
立案决定书、拘留证、逮捕证等证据证明本案立案及曾某某被采取强制措施的情况。
 
关于对曾某某涉嫌经济犯罪问题依法查处的通知及附件、破案报告、到案经过等证据证明:中国证券监督管理委员会于2013年经调查发现曾某某涉嫌利用未公开信息交易，后北京市公安局对曾某某涉嫌利用未公开信息交易犯罪立案侦查，在掌握犯罪证据后，侦查人员于2014年3月25日在位于北京市西城区金融大街的曾某某的办公室将其抓获。
 
北京市公安局黑庄户派出所出具的常住人口基本信息证明曾某某的户籍情况。
 
被告人曾某某在侦查阶段的供述证明:其自2008年在×资产公司养老险业务部做高级经理开始，一直负责企业年金账户投资，直到2013年被调查。
 
其主要负责对与其所在公司签约的企业年金账户进行决策、投资，主要是对股票市场进行投资。
 
其总共管理过几十个企业年金账户。
 
其选定的股票都是精选池和基础池的，每天晨会根据券商研究员提供的信息进行分析，再由投资经理选择相应的股票进行自主操作，投资经理有权授权进行股票买卖。
 
精选池股票、投资决策委员会的决议、股票投资的方向、各大类别的配置比例以及股票投资选定的板块这些文件、决策不对外公开。
 
公司有不允许将购买股票信息向外透露的保密规定，还规定投资经理自己炒股票必须在公司有备案、登记，其没有备案。
 
王×是其爱人刘×的四舅。
 
因为公司有规定，不允许使用公司投资购买股票等不公开信息进行个人股票交易，所以其让爱人刘×开立了王×的股票账户，该账户的实际控制人是其，账户对应的交通银行卡的存取都是其让刘×去操作。
 
王×账户购买的股票与其管理的企业年金账户购买的股票是一样的，一般是给公司购买一支股票，其自己也购买一支，公司的抛了，其自己的也抛了，基本上是同步买入和卖出。
 
其使用了公司未公开的信息，在其操作王×账户买卖股票时，使用的是其管理企业年金账户投资股票同样的思路，所以在股票账户上反映出来的就是王×的股票账户买入卖出操作与其管理的企业年金账户股票投资存在趋同交易。
 
其基本都是在位于北京市西城区金融大街的中国人寿广场的办公室操作的王×的股票账户。
 
其买了多少支股票以及交易金额、次数等，以王×股票交易记录为准。
 
其使用自己的手机和IPAD进行股票交易，手机号码为137XXXXXXXX，曾用过186XXXXXXXX。
 
其已将账号为×××的交通银行卡销卡，账号为×××的银行卡一直在使用。
 
其使用公司未公开信息购买的股票大概有几千万元，具体以王×股票账户交易记录为准，获利大概几十万元。
 
上述证据经庭审举证、质证，本院对言词证据中相互印证的部分及其他证据予以确认。
 
对于辩护人所提根据中国证监会出具的证据材料，应将“先于或同期于”作为趋同性的认定标准，不包括“晚于”，因此，应将上海和深圳两个证券交易所出具的统计数据中后于账户组2个工作日的涉案数额剔除的辩护意见，经查，在案协查结果等证据能够证明，同期不等于同日，从交易时间看，同期存在同步或稍晚的交易情形，故辩护人所提此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
 
对于辩护人所提深圳交易所在统计趋同卖出成交金额时，未剔除不在前5后2区间内的同支股票的同向交易金额计9千余万元，起诉书认定趋同卖出金额不准确，实际趋同卖出成交金额应为1.11亿元的辩护意见，经查，在案深圳交易所出具的涉案趋同交易的统计数据明细是包含趋同交易在内的所有统计数据，在认定涉案金额时已将统计明细中不在核查期间的数据排除在外，故辩护人所提此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
 
对于辩护人所提利用未公开信息交易罪只有“情节严重”的量刑标准，起诉书认定“情节特别严重”缺乏法律依据，司法实践中的案例也只有“情节严重”的量刑情节的辩护意见，经查，根据刑法的相关规定，情节严重仅是本罪的入罪条件，量刑时应依照相关条款的规定区分情节作不同处罚，故辩护人所提此项辩护意见没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。
 
对于辩护人所提鉴于曾某某当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，并在家人的帮助下积极退缴违法所得，主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻，损害后果相对较小，建议对曾某某判处两年以下有期徒刑，尽可能适用缓刑的辩护意见，经查，曾某某虽能如实供述所犯罪行，具有认罪、悔罪的态度，家属代为退缴了赃款，但本案涉案成交额高达数亿元，获利金额上百万元，犯罪情节特别严重，损害后果严重，依法不符合缓刑的适用条件，故辩护人的此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
 
本院认为:被告人曾某某作为保险公司的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪，依法应予惩处。
 
北京市人民检察院第二分院指控被告人曾某某犯利用未公开信息交易罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
 
鉴于曾某某到案后如实供述所犯罪行，家属代为退缴了赃款，依法可对其从轻处罚。
 
本院根据被告人曾某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条  第四款  、第一款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十七条  第三款  、第六十一条  、第六十四条  之规定，判决如下:
 
一、被告人曾某某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一百二十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月25日起至2019年3月24日止。
 
罚金从判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
 
二、在案冻结的银行账户（账号:×××、×××）内钱款连同在案扣押的人民币一百一十八万元中的人民币一百一十九万九千四百五十六元五分作为违法所得予以没收，上缴国库，余款折抵财产刑，上缴国库。
 
三、在案扣押的银行卡二张、证券账户卡一张、手机一部、平板电脑三台予以没收，上缴国库。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。