上诉人（原审被告人）金某。
因本案于2012年5月6日归案，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2013年5月30日被逮捕。
现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人赵某。
因本案于2012年5月6日归案，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2013年5月30日被逮捕。
现羁押于温州市鹿城区看守所。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人赵某、金某犯出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一案，于二〇一三年六月十九日作出（2013）温鹿刑初字第768号刑事判决。
判决后，鹿城区人民检察院提起抗诉，原审被告人金某提出上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
温州市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务。
上诉人金某、原审被告人赵某到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原判认定，2012年4月，被告人赵某受李某（另案处理）委托为其提供票面额为80万元的可用于抵扣税款的发票，后赵某向被告人金某提出购买上述发票，并约定按票面金额的3.5%支付手续费，同时其向李某提出上述发票需要支付5%的手续费，于是李某通过银行转账的方式向被告人赵某支付了人民币40000元。
同年5月1日，金某向“朱某某”（另案处理）购买3份海关进口增值税专用缴款书及3份中华某某共和国海关进出口货物报关某。
同月3日，金某通过银行转账支付给户名朱某某的账户人民币7000元购买发票的费用。
随后，赵××、金某因发票交付及购票款支付的问题无法达成一致，致使交易未能完成。
同月6日，赵某、金某为购买上述发票一事发生纠纷并扭打致伤，赵某据此向公安机关报警，二人在现场被公安人员带回并如实供述了上述事实。
次日，公安机关在金某处扣押了上述缴款书及报关某，缴款书的票面额（价税合计）为人民币800024元。
经鉴定，涉案的3份海关进口增值税专用缴款书及3份海关进出口货物报关某均系伪造。
原审法院认定:被告人金某犯非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；犯买卖国家机关公文罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；被告人赵××犯非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；随案移送的作案工具手机一只，予以没收。
温州市鹿城区人民检察院抗诉称，原判认定事实有误，适用法律不当，要求改判，理由是:（1）李某向赵某支付的开票费用是5.2万元，有银行账户交易记录、被告人赵××的供述及证人李某的证言证实，原判认定李某向赵某支付4万元手续费与事实不符；（2）缴款书、报关某上的货物名称、金乙是两名被告人在明知没有实际货物买卖的情况下要求他人开具，可认定该二人明知上述报关某、缴款书系伪造，原判以现有证据无法证明二被告人主观上具有购买并出售伪造的发票的故意为由不认定二被告人构成出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪系定性有误；（3）金某购买海关进出口货物报关某的目的是与缴款书配套出售给他人抵扣税款所用，不应该对其购买报关某的行为单独评价为买卖国家机关公文罪并数罪并罚；（4）赵某从李某处收取约定的开票费用，并将开票内容告知金某及约定支付金某的开票费用，系已经着手实施犯罪，应认定为犯罪未遂，原判认定为犯罪预备不当；（5）二被告人没有投案的意愿，不构成自首，原判认定有误。
温州市人民检察院支持鹿城区人民检察院的全部抗诉意见。
原审被告人金某上诉称，原判在公诉机关指控范围外认定其犯买卖国家机关公文罪，且庭审中未经释明、调查和辩论，程序不当；其不具有买卖国家机关公文的直接故意，不构成买卖国家机关公文罪，要求改判缓刑。
经二审审理查某，（1）关于原判认定的赵某收取开票费用数额，银行账户交易记录、被告人赵某原在侦查阶段的供述及证人李某的证言能相互印证证实李某向赵某支付开票费用5.2万元，原判仅依据赵某的辩解认定开票费用为4万元理由不足，应予纠正，检察机关的该抗诉意见予以采纳。
（2）原判认定的其他事实的证据有证人李某的证言及辨认笔录，归案经过说明，海关进口增值税专用缴款书、中华某某共和国海关进口货物报关某及海关某证协查回复函、核查意见以及扣押物品、文件清单，银行账户交易记录及手机短信照片，身份证明，被告人赵某、金某的供述，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人金某、原审被告人赵某违反国家税收征管及发票管理规定，在没有销售商品或没有提供服务的情况下，为他人提供可用于抵扣税款的海关进口增值税专用缴款书及配套的报关某，税款数额较大，其行为均已构成虚开用于抵扣税款发票罪。
上诉人金某、原审被告人赵某非法出售伪造的用于抵扣税款的发票及金某买卖伪造的海关报关某，其行为均是二人为他人虚开用于抵扣税款发票犯罪的环节部分，属于被包含行为，均不应另行再予定罪。
原判认定非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪及买卖国家机关公文罪不当，应予纠正；检察机关抗诉称应认定出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的意见亦不予采纳。
两被告人按照李某某要求的票面信息让他人虚开，且金某已从他人处实际取得虚开的发票，可认定二人犯罪既遂，是否已交付买家李某不影响本案犯罪形态。
关于二人是否构成自首，赵某、金某因非法购买海关进口增值税专用缴款书产生纠纷而打架；报警后被公安机关控制，在发票犯罪线索未被公安机关掌握的情况下如实交代了本案的犯罪事实，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，且该罪行与司法机关已掌握的罪行并不同种，应认定两被告人的行为构成自首，检察机关的该抗诉意见理由不足，不予采纳。
鉴于金某、赵某有自首情节，涉案的海关进口增值税专用缴款书尚未交给李某用于抵扣税款，对二被告人均可予减轻处罚。
据此，依照《中华某某共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华某某共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一、二款之规定，判决如下:一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿刑初字第768号刑事判决第（三）项，即随案移送的作案工具手机一只，予以没收。
二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿刑初字第768号刑事判决第（一）、（二）项，即被告人金某犯非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元，犯买卖国家机关公文罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；被告人赵某犯非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。
三、上诉人（原审被告人）金某犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月30日起至2014年1月4日止。
罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、原审被告人赵某犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月30日起至2014年1月4日止。
罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。