编者按：根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》的相关规定，未经许可开设“黑网吧”的，有可能会触犯行政法或刑法。而据刑法规定，构成非法经营罪，必须要达到扰乱市场秩序，情节严重的行为。在下面这则案例中，法院认定被告人无照经营网吧属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，因此判决其构成非法经营罪，并做出没收37台电脑，罚款13完余元的判决。如此严惩，是否突破了刑法谦抑性的原则，使得非法经营罪的兜底条款趋向口袋化？
 
黄某某犯非法经营罪一审刑事判决书

公诉机关贵州省望谟县人民检察院。
被告人黄某某，男。
因涉嫌非法经营罪，于2013年9月18日被广东省中山市公安局火炬开发区分局抓获，2013年9月19日被依法执行刑事拘留，2013年9月30日被依法执行逮捕，现羁押于望谟县看守所。
望谟县人民检察院以望检公诉刑诉（2014）11号起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪，于2014年1月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。望谟县人民检察院指派代理检察员出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人黄某某从2012年8月8日到2013年6月4日，在其家中无证经营网吧。经鉴定，被告人黄某某非法经营网吧产生36424条上网记录，记录总营业额达180851.20元。
认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言、物证书证、鉴定意见及现场勘验检查笔录等证据予以证实。据此，被告人黄某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  第四款  之规定，构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。
庭审中被告人黄某某对公诉机关指控的事实基本无异议，但提出两次鉴定的非法经营数额为何不一致，故对指控的非法经营数额存疑。
被告人黄某某的辩护人辩称，公诉机关指控被告人黄某某非法经营的数额为180701.20元是不够准确的。被告人在归案后能如实供述自己的罪行，具有从轻处罚情节；被告人有揭发他人犯罪活动，但是由于客观原因不能成立立功表现，请法院予以酌情考虑；被告人的母亲患有间歇精神病，被告是家中唯一能照顾其母亲的人；被告人黄某某系初犯。请求法院对被告人黄某某从轻或者减轻处罚。
经审理查明:犯罪嫌疑人黄某某从2012年8月8日到2013年6月4日，在其家中无证经营网吧。经贵州省公安厅司法鉴定中心鉴定，被告人黄某某非法经营的数额为180701.20元。被告人黄某某非法经营所得为135211.2元。
认定上述事实有抓获经过、寄押在逃人员证明、调取证据清单、宽带原始流量证明、xx供电所出具的证明、证明、望谟县xxx文化体育旅游和广播电视局出具的证明、户籍证明、望谟县工商行政管理局清单、望谟县公安局接受证据材料清单、xxx新场旅社业务办理过程、随按移送清单、情况说明，证人林某、蔡某、罗某、黄某、王某、黄某甲、岑某、班某、杨某、王某甲、黄某乙、吴某的证言，被告人黄某某的供述，黔西南州公安局电子物证检验鉴定报告书及鉴定意见通知书、贵州省公安厅司法鉴定中心出具的物证检验报告，现场勘验检查笔录等证据在卷相互印证，足以认定。
本院认为，被告人黄某某无视国家法律，在其家中无证经营网吧，经营数额达180701.20元，非法经营所得为135211.2元，扰乱了互联网市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  第（四）项  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  之规定，判决如下
一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币135211.2元。罚金限判决生效即履行。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月18日起至2014年3月17日止）。
二、继续追缴赃款人民币135211.2元，作案工具电脑37台、交换机1台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。