如何认定私分国有资产罪与贪污罪？--张某甲、邹某等犯贪污罪一审刑事判决书
浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2004）善刑初字第72号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人张某甲，原系嘉善县工业系统职工门诊部负责人。因涉嫌犯贪污罪于2003年3月6日被取保候审。现取保候审在家。
被告人邹某，原系嘉善县工业系统职工门诊部医师。因涉嫌犯贪污罪于2003年7月22日被取保候审。现取保候审在家。
被告人姚某，原系嘉善县工业系统职工门诊部开票、收费员。因涉嫌犯贪污罪于2003年7月22日被取保候审。现取保候审在家。
被告人陶某，原系嘉善县工业系统职工门诊部职工。因涉嫌犯贪污罪于2003年7月23日被取保候审。现取保候审在家。
嘉善县人民检察院以善检刑诉（2004）33号起诉书指控被告人张某甲、邹某、姚某、陶某犯贪污罪，于2004年2月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2004年3月24日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员出庭支持公诉，上列各被告人及其辩护人等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
嘉善县人民检察院指控：
1998年8月至2002年10月期间，被告人张某甲、姚某、邹某、陶某分别利用担任嘉善县工业系统职工门诊部负责人、或开票与收费员、或医师、或职工的职务便利，采用收入不入帐、截留等手段，以发奖金、节日费、注射包扎费等名义，侵吞公款折合人民币279398.73元，其中张某甲个人实得折合人民币77730.73元，邹某个人实得折合人民币77630元，姚某个人实得折合人民币62099元，陶某个人实得折合人民币61939元，全部非法占为己有。四被告人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人张某甲起主要作用，是主犯。被告人邹某、姚某、陶某起辅助作用，是从犯。同时又认定四被告人均有自首情节。
被告人张某甲当庭对指控的犯罪事实无异议，但辩解其门诊部负责人未有任命。被告人邹某、姚某、陶某对指控的犯罪事实均无异议。
被告人张某甲的辩护人当庭提出的辩护意见是：
一、贪污罪侵犯的必须是国有财产，但嘉善县工业系统职工门诊部是否属国有资产以及被告人张某甲“私自进药”的性质是否是对国有资产的侵犯均缺乏证据。
二、退一步讲，门诊部含有国有资产成分，被告人张某甲等人也不构成贪污罪，而属于私分国有资产罪。而且由于私分数额基本相当，建议本案不区分主从犯，且被告人张某甲有自首情节，赃款又已退清，认罪态度较好，建议对被告人张某甲宣告缓刑。
被告人邹某的辩护人当庭提出的辩护意见分三个层次：
一、本案各被告人均不构成犯罪。
二、退一步讲，本案的性质也应为私分国有资产罪，被告人张某甲应负刑事责任，而其余被告人不承担刑事责任。
三、如果以贪污罪认定，其数额也计算有误。各被告人贪污数中有一部分是自己应得的。总之建议合议庭以私分国有资产罪予以定罪量刑，并对被告人邹某宣告无罪。
被告人姚某的辩护人当庭提出的辩护意见是：
一、四被告人均不符合贪污罪的主体。
二、被告人姚某与张某甲之间不存在贪污犯罪的共同故意，不构成共同犯罪。
三、本案符合私分国有资产罪的犯罪特征。
四、被告人姚某分得的款项中大部分应属其合法所得。
五、起诉书指控被告人姚某在2001年11月至2002年10月实得人民币20669元缺乏依据。
被告人陶某的辩护人当庭提出的辩护意见是：
被告人陶某不应以贪污罪追究刑事责任。主要理由有：被告人陶某没有共同贪污行为；本案被告人张某甲的行为定为私分国有资产罪更合适，陶某不是门诊部的负责人。也不是直接责任人员，参与私分的情节轻微，（20余万中按约定有2万余元是每人正常收入，最后的9万余元在几天内就直接交到工业局，是未遂行为）不应追究刑事责任。被告人陶某又有自首行为，建议合议庭判决陶某在本案中不承担刑事责任。
经审理查明；
1998年8月至2002年10月期间，被告人张某甲由嘉善县工业局口头任命为嘉善县工业系统职工门诊部负责人、被告人邹某、姚某、陶某分别担任该门诊部医师、收费员、职工。在此期间，四被告人各自分工，采用进药不计入工业局财会部分的总帐，直接转入其门诊部小帐，形成“小金库”，逃避嘉善县工业局对其资金使用的监控，直接截留应上交给工业局的资金，并以其门诊部名义以发奖金、节日费、注射包扎费等形式，将国有资产279398.73元进行集体私分。其中张某甲个人实得折合人民币77730.73元，邹某个人实得折合人民币77630元，姚某个人实得折合人民币62099元，陶某个人实得折合人民币61939元。其中：
1、1998年8月－11月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某共分发3520元，每人实得人民币880元。
2、1998年12月－1999年2月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某共分发2820元，其中张某甲与邹某每人实得人民币780元，姚某个人实得人民币600元，陶某个人实得人民币660元。
3、1999年3月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某共分发940元，其中张某甲与邹某每人实得人民币260元，姚某个人实得人民币200元，陶某个人实得人民币220元。
4、1999年4－6月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分三笔共计分发2820元，其中张某甲与邹某每人实得人民币780元，姚某个人实得人民币600元，陶某个人实得人民币660元。
5、1999年7－9月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分五笔共计分发6020元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1060元、代价券550元，共计折合人民币1610元；姚某与陶某每人每人实得人民币850元、代价券550元，共计折合人民币1400元。
6、1999年10－11月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分三笔共计分发6760元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1780元，姚某与陶某每人实得人民币1600元。
7、1999年12月－2000年1月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分三笔共计分发6300元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1150元，代价券500元，共计折合人民币1650元；姚某与陶某每人实得人民币1000元，代价券500元，共计折合人民币1500元。
8、2000年2－3月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分二笔共计分发3680元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1040元，姚某与陶某每人实得人民币800元。
9、2000年4－5月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分三笔共计分发7000元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1900元，姚某与陶某每人实得人民币1600元。
10、2000年6－7月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分二笔共计分发6440元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1820元，姚某与陶某每人实得人民币1400元。
11、2000年8月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分三笔共计分发8180元，其中张某甲与邹某每人实得人民币为1540元、代价券分别为700元、600元，分别折合人民币计2240元、2140元；姚某与陶某每人实得人民币为1300元、代价券为600元，共计折合人民币1900元。
12、2000年9－10月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分三笔共计分发8260元，其中张某甲与邹某每人实得人民币2380元，姚某个人实得人民币1900元，陶某个人实得人民币1600元。
13、2000年11－12月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分三笔侵吞公款人民币53360元，其中张某甲与邹某每人实得人民币15080元，姚某与陶某每人实得人民币11600元。
14、2001年1月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分三笔共计分发8680元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1540元，代价券750元，共计折合人民币2290元，姚某与陶某每人实得人民币1300元，代价券750元，共计折合人民币2050元。
15、2001年2月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某共计分发4600元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1300元，姚某与陶某每人实得人民币1000元。
16、2001年3月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某共计分发4600元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1300元，姚某与陶某每人实得人民币1000元。
17、2001年4月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某共计分发4000元，张某甲、邹某、姚某、陶某每人实得人民币1000元。
18、2001年4月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某共计分发4600元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1300元，姚某与陶某每人实得人民币1000元。
19、2001年5月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某共计分发4600元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1300元，姚某与陶某每人实得人民币1000元。
20、2001年6月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分二笔共计分发6000元，张某甲、邹某、姚某、陶某每人实得人民币1500元。
21、2001年6－7月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分二笔共计分发9200元，其中张某甲与邹某每人实得人民币2600元，姚某与陶某每人实得人民币2000元。
22、2001年8月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某分二笔共计分发9980元，其中张某甲与邹某每人实得人民币2690元，姚某与陶某每人实得人民币2300元。
23、2001年9月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某共计分发5980元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1690元，姚某与陶某每人实得人民币1300元。
24、2001年10月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某共计分发5980元，其中张某甲与邹某每人实得人民币1690元，姚某与陶某每人实得人民币1300元。
25、2001年11月至2002年10月，被告人张某甲、邹某、姚某、陶某又将在承包前所截留的放在“小金库”帐上的95078.73元进行分发，其中张某甲个人实得人民币26870.73元，邹某个人实得人民币26870元，姚某与陶某每人实得人民币20669元。
案发后，被告人张某甲退款77730.73元，被告人邹某退款77630元，被告人姚某退款62099元，被告人陶某退款61939元。
上述事实由公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：
1、有关财务凭证帐页证实四被告人以单位名义集体私分的时间、数额、次数；
2、证人丁某、张某乙、胡某、顾某、徐某、陈某的证言分别证实了嘉善县工业系统门诊部的性质、资产归属情况、财务管理制度、工资、奖金分发情况，进药制度等；
3、一组书证材料（包括情况说明）进一步证实了嘉善县工业系统门诊部及其资产的性质、进药的渠道、被告人张某甲的负责人身份；
4、银行查询表及回执证实了各被告人的存款情况以及小金库取、存钱的明细帐过程；
5、当庭出示的嘉善县丝厂职工医药费、独生子女医药费收款收据样张证实了本案被告人以此据开票作为截留应上缴资金的作案方式；
6、职工情况登记表、干部履历表以及户籍证明证实了四被告人的身份情况；
7、案发经过证实了本案四被告人的案发情况，均可认定为自首。
综上，本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，嘉善县工业系统职工门诊部系嘉善县工业局的一个下属机构，被告人张某甲作为该门诊部负责人违反国家规定，伙同邹某、姚某、陶某以单位名义将国有资产进行集体私分折合人民币共计279398.73元，数额较大，其中被告人张某甲实得人民币77730.73元，邹某77630元，姚某62099元，陶某61939元。其行为均已构成私分国有资产罪；公诉机关对本案以贪污定性不当，应予纠正。四被告人的辩护人关于本案以私分国有资产罪定罪的意见与事实和法律相符，依法予以支持。关于私分数额中有部分是各被告人应得的意见，经查，被集体私分的279398.73元是四被告人通过进药不计入工业局财会部分的总帐，直接转入其门诊部小帐，形成“小金库”，直接截留应上交给工业局的资金而形成，而工业局所给的奖金是在由工业局统一进药的前提下按照药物差价的比例的政策发放的，二者是不可等同的。被告人邹某、姚某、陶某的辩护人就此提出的意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人张某甲决定私自进药、结算、决定私分的数额、时间、比率等，起着主要作用，是主犯，其余各被告人分别受被告人张某甲的安排，各自分工，承担责任，起次要作用，是从犯。被告人张某甲的辩护人就此提出的本案不予区分主从犯的意见不予采纳。四被告人在罪行尚未被司法机关发觉，被有关部门盘问、教育而交代了自己的罪行，均有自首情节。案发后，各被告人均已全部退赃，可依法从轻处罚，并结合本案的具体犯罪情节，可对各被告人宣告缓刑。各辩护人对此提出的相关意见予以采纳。本案中被告人邹某、姚某、陶某系直接责任人员，应当负刑事责任。各辩护人对此提出的不构成犯罪或不应当承担刑事责任的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金10000元；
（缓刑考验期从判决生效后开始计算，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
二、被告人邹某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；并处罚金8000元；
（缓刑考验期从判决生效后开始计算，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
三、被告人姚某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；并处罚金7000元；
（缓刑考验期从判决生效后开始计算，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
四、被告人陶某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；并处罚金7000元；
（缓刑考验期从判决生效后开始计算，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
五、各被告人退赃款共计279398.73元由扣押机关嘉善县人民检察院予以没收，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。