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    编者按：近些年，犯罪嫌疑人、被告人为达到轻判的目的，买功卖功的行为日益猖獗，并且有形成黑色产业链的趋势。司法实践中对出具虚假立功证明行为的定性也并不一致，并出现“同案不同判”的情节。笔者之所以选取下列判决书是因为该判决说理充分，评析透彻，详细阐述了在此类案件中，涉案警察构成滥用职权罪还是徇私枉法罪或者其他罪名，具有借鉴之处。
浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第19号
  |原公诉机关、上诉人等信息|
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，因涉嫌犯徇私枉法罪被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）李卫兵，因涉嫌犯徇私枉法罪被逮捕，现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）陈章隆，因涉嫌犯徇私枉法罪被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲，住乐清市。因涉嫌犯徇私枉法罪于2014年8月28日被取保候审。
上诉人（原审被告人）章某，因涉嫌犯徇私枉法罪被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
   |一审判决认定|
原判认定：
2013年12月19日，蔡某（已判决）因涉嫌危险驾驶罪被乐清市公安局刑事拘留，同年12月27日被取保候审。在取保候审期间蔡某想通过立功争取判缓刑，于是想方设法寻找和购买立功线索。
（一）2014年2月份，蔡某通过其亲戚洪某找到时任乐清市公安局禁毒大队民警的被告人章某帮忙，章某找时任乐成派出所协警的被告人李卫兵帮忙寻找立功线索。被告人李卫兵掌握毒贩线索后告知被告人章某，并告知需要线索费3万元。章某将李卫兵的联系方式给洪某，由洪某、蔡某直接与李卫兵联系。被告人李卫兵在明知他人涉嫌犯罪谋取立功是为减轻刑罚的情况下仍接受请托，与蔡某一方约定3万元立功费用。2014年2月17日上午，被告人李卫兵将蔡某约至乐成派出所，将贩毒线索提供给蔡某，并传授蔡某引出毒贩的方法。随后被告人李卫兵让蔡某到乐成派出所值班室举报贩毒线索，值班民警王某乙和虞某按举报程序给蔡某做了一份笔录。后蔡某与毒贩约定交易时间、地点，跟随值班民警王某乙、虞某以及李卫兵等协警一起前往柳市镇三里转盘附近，由蔡某出面假装购买毒品与毒贩进行交易，公安人员当场抓获毒贩张某，民警王某乙和虞某为蔡某做了一份抓捕毒贩张某经过的笔录。
毒贩张某被刑事拘留后，被告人李卫兵要求章某告知蔡某支付原先约定的3万元立功费用，洪某受蔡某委托为蔡某垫付3万元给章某，被告人章某将该3万元现金转交给被告人李卫兵。蔡某将抓获毒贩张某的立功材料移交到一审法院。2014年3月4日，一审法院认定蔡某有立功表现，作出从轻处罚。
（二）一审判决作出后，蔡某不服提起上诉。为达到判处缓刑的目的，蔡某继续向他人打听、寻找立功线索，在认识时任乐清市公安局禁毒大队二中队指导员的被告人周某之后，多次要求周某帮忙提供立功线索。周某明知蔡某谋取立功是为减轻处罚，仍接受请托，并吩咐妻弟被告人王某甲寻找逃犯线索，同时告知王某甲可以从中赚取费用。被告人王某甲找到当时在象阳派出所工作的被告人陈章隆帮忙寻找逃犯线索，被告人陈章隆明知他人谋取立功是为减轻刑罚，仍提供逃犯线索给王某甲，双方商定2万元费用，而王某甲告知周某需要3万元费用，意图从中赚取差价1万元。后被告人周某将立功线索需要3万元的情况告知蔡某，蔡某表示同意。2014年3月5日，被告人周某通过王某甲从陈章隆处获知逃犯徐利光的行踪后，便通知禁毒大队民警被告人章某一起前往抓捕逃犯。期间王某甲让周某与陈章隆直接联系，后被告人周某、章某、陈章隆等人在柳市镇三里的金香茶馆抓获逃犯徐利光。被告人周某明知蔡某没有向公安机关举报徐利光，且没有参与抓捕徐利光，为了伪造蔡某检举立功的假象，通知蔡某到乐清市公安局谈话，伙同并授意章某虚构事实，编造蔡某举报逃犯线索和协助公安机关抓获逃犯徐利光的两份虚假笔录，周某和章某均在该两份笔录上签字。当日18时许，蔡某为感谢周某在立功上的帮忙，让其朋友黄某通过银行转账方式将事先约定的立功费用3万元汇给周某，被告人周某予以收受。后被告人周某将该3万元转交给王某甲，被告人王某甲将其中2万元交给陈章隆，被告人陈章隆予以收受，被告人王某甲留取1万元。
事后蔡某将包括两份虚假笔录在内的抓获逃犯等立功材料提交到二审法院（温州市中级人民法院）。在二审期间，温州市人民检察院经审查发现蔡某的立功线索来源可疑，有关国家工作人员涉嫌渎职犯罪。
2014年7月28日，被告人陈章隆在乐清市公安局象阳派出所领导的陪同下到乐清市人民检察院反渎职侵权局接受询问，如实供述自己的罪行。被告人王某甲主动到乐清市人民检察院反渎职侵权局接受询问，如实供述自己的罪行。
在诉讼期间，被告人陈章隆退赃款2万元、被告人王某甲退赃款1万元。
原审法院认为，被告人周某、李卫兵、陈章隆、章某身为司法工作人员徇私枉法，采取伪造证据、隐瞒事实、违反法律等手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，被告人王某甲伙同司法工作人员参与徇私枉法，各被告人行为均已构成徇私枉法罪。同时，被告人李卫兵通过被告人章某收受好处费3万元；被告人陈章隆、王某甲通过被告人周某收受好处费3万元，其中被告人王某甲留取1万元，各被告人的行为又构成受贿罪。由于受贿罪的法定刑高于徇私枉法罪，按照法律规定，应依照处罚较重的罪定罪处罚，故应以受贿罪对被告人周某、李卫兵、陈章隆、王某甲、章某定罪处罚。据此，以受贿罪分别判处被告人周某有期徒刑二年；被告人李卫兵有期徒刑二年二个月；被告人陈章隆有期徒刑一年六个月；被告人王某甲有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人章某有期徒刑一年；追缴被告人李卫兵违法所得30000元、被告人陈章隆违法所得20000元、被告人王某甲违法所得10000元，予以没收，上缴国库。
   |一审上诉内容|
原审被告人周某上诉称：原判认定其电话告知王某甲可以通过“卖功”赚取费用以及授意章某制作虚假笔录与事实不符；其将蔡某买功的3万元如数转交给王某甲，并无从中受贿或帮助他人受贿的主观故意，仅构成徇私枉法罪，原判认定其同时构成受贿罪，并择一重罪论处系定性及适用法律错误；其与章某犯罪情节相当，但原判对其量刑明显偏重，请求二审改变定性并从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人李卫兵上诉称：其犯罪情节与周某、章某相当，且已在一审宣判后积极退出全部违法所得，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
原审被告人陈章隆上诉称：其有自首情节，且系初犯，在开庭前已全部退出违法所得，请求二审对其适用缓刑。
原审被告人王某甲上诉称：并非周某帮自己赚点费用，而是周某一直强调要帮朋友找立功线索，自己通过渠道帮周某的忙，同时出于私心才瞒着他从中赚取一部分差价；自己并非国家工作人员，且有自首情节，已全部退出违法所得，即使构成受贿罪，也可免刑事处罚。
原审被告人章某上诉称：其只是为帮朋友洪蛮的忙而提供李卫兵的手机号码，并无收受好处的故意，之后洪蛮的小舅子蔡某从李卫兵处得到立功线索，李卫兵获取3万元，均与自己无关，其行为不符合受贿罪的犯罪构成，原判定性不当；其在二次买卖立功及制作虚假笔录的过程中，均起次要或辅助作用，应认定为从犯；买功人蔡某最终未达到减轻处罚的目的，司法公正性未受损害，社会危害性较小，原判量刑过重，请求二审从轻改判并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人章某、李卫兵、周某、陈章隆、王某甲的供述，证人蔡某、洪某、连某甲、王某乙、虞某、连某乙、葛某、詹某、施某、张某、陈某、余某、苏某、林某、童某、刘某、黄某的证言，银行账户交易明细，“立功”材料，证明各被告人户籍情况及身份职责的相关书证，到案经过说明，通话记录，以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，李卫兵于一审判决后已向乐清市人民法院退出违法所得3万元。
  |二审评判“买功卖功”贿赂环节中各行为人的性质|
原判将除行贿方蔡某以外的其他人，全部视为受贿方。虽然贿赂案件在通常情况下是简单对合关系，即一方行贿，另一方受贿，但如果介入第三方，比如行贿方向他人提出请托事项，受托人并没有利用本人的职务之便而是再通过其他国家工作人员为请托人谋取利益，便会产生出斡旋受贿（利用本人职权或地位形成的便利条件）、介绍贿赂（向国家工作人员介绍贿赂）、共同行贿（与行贿人达成共同行贿犯意）、共同受贿（与受贿人达成共同受贿犯意）以及非罪行为（向非国家工作人员介绍并由后者延续介绍直至最终由国家工作人员为请托人谋取利益），由于存在这些复杂的变化，就不能用简单对合关系来分析把握行为性质。
（一）蔡某、李卫兵、陈章隆三人的行为性质。对于蔡某而言，其是为了向公安机关举报及协助抓获犯罪嫌疑人，从而使其所犯危险驾驶罪具备立功情节而能够被从轻处罚，因此，犯罪线索是其追求的目标和价值所在，在获取线索后，即使是通过正常途径向公安机关举报，也完全可以实现其立功意图。故与本案中的“线索费”所对应的请托事项，应当是指提供犯罪线索，而不包括制作虚假笔录。在案证据亦表明，蔡某在联系章某、周某时仅是要求帮忙寻找立功线索，其答应支付两笔各3万元的事由也是所谓的“线索费”，蔡某并无向该两条线索的提供者以外的其他人行贿的犯意。犯罪线索的来源多种多样，并非只能通过钱权交易的方式从国家工作人员处获取，但蔡某对来源并未加以限制，事实上也是通过国家工作人员的渠道寻找线索，因此，其具有概括的行贿犯意。与此对应，李卫兵、陈章隆二人系协警身份，且利用排查犯罪线索的职务便利，将掌握的信息提供给他人，从中收受好处，其行为符合受贿罪构成要件。
（二）章某、周某的行为性质。首先，根据在案证据能够查明，章某、周某并无利用本人职务便利为请托人在获取立功线索方面谋利的客观行为，与蔡某之间亦缺乏通过出具虚假立功材料而收受好处的犯意联络，故二人并非受贿罪的正犯。其次，章某、周某亦非受贿罪的帮助犯。帮助他人受贿的前提要求行为人具有共同犯罪故意，这种共同性体现在帮助犯与受贿正犯之间利益共存，即通过正犯的职务便利为请托人谋利，并共同收取贿款，帮助犯依附于正犯，行贿方和受贿方能够较容易辨识；而介绍贿赂行为人则旨在促成贿赂关系建立，其行为平均作用于行贿方和受贿方，由于介绍贿赂行为具有相对独立的主客观要素，故很难将其归入行贿罪的帮助犯、教唆犯或者受贿罪的帮助犯、教唆犯。本案中，蔡某意图获取立功线索这一信息通过章某、周某再向下游传递，而在章、周二人上游还有洪蛮、连茂，其中章某将信息传递给李卫兵并促成蔡、李之间的贿赂关系；周某将信息传递给王某甲，王又传递给陈章隆，周、王二人共同促成了蔡、陈之间的贿赂关系。在信息传递过程中，本案体现出二点特征：一是介入者的多少及身份均具有很大的偶然性，如果立功线索提供者不涉及职务便利，则全案都不属于贿赂犯罪；二是最终的受贿人与各层级上游之间缺乏共犯的意思联络，有的甚至不认识，无法得出谁在帮助行贿或帮助受贿的结论。因此，一审笼统地将除蔡某外的其余人均认定为受贿罪的正犯或帮助犯有失妥当，章某直接向协警李卫兵介绍贿赂；周某虽未直接向国家工作人员介绍，但在王某甲已告知陈章隆在象阳派出所工作的情况下仍继续从中撮合，二人行为均符合介绍贿赂的特征。
（三）王某甲的行为性质。王某甲并非国家工作人员，其从周某处获悉有人寻找立功线索这一请托事项后，再向国家工作人员陈章隆寻求职务帮助，陈章隆的犯意是为请托人提供在公务行为中掌握的贩毒线索并从中收取线索费2万元，陈章隆与王某甲之间没有达成共同向请托人收受贿赂的犯意，故王某甲向陈章隆介绍他人买功，并由后者非法获利2万元的行为构成介绍贿赂罪；同时，王某甲与上手介绍方或是请托方之间不存在居间介绍费的合意，其之所以能够获利1万元，源于抬高线索费这一虚构事实的行为，请托人是在产生错误认识的情况下自愿给付3万元，与实际上的线索费2万元之间的差价，属于被骗取的金额。但是，考虑到本案案情的特殊性，即立功线索被当作物品进行售卖，中转过程中的介入方均有可能加价向上流转售，行为人的主观故意与一般诈骗存在较大区别，且行贿人没有明确限定将3万元仅交给受贿人的意思表示，故不宜认定为诈骗罪，只能评价为王某甲利用介绍他人买功而从中谋取的不法利益。
   |二审评判本案中渎职行为的性质|
原判将有偿提供立功线索环节中的所有被告人同时认定为受贿罪的共犯和徇私枉法罪的共犯，并将章某、周某制作虚假立功材料的行为视为上述犯罪事实的一个组成部分而没有单独予以评价，混淆了公安人员制作抓获经过笔录与向他人提供立功线索这两种行为的不同属性。
（一）司法工作人员贿卖立功线索的行为仅构成受贿而不构成徇私枉法。徇私枉法罪侵害的客体，是国家司法活动秩序，在本案中具体表现为蔡某危险驾驶案的正确审理。在刑事案件中，犯罪分子到案后可以通过检举、揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索或协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人等方式来达到立功减罚的目的。这一方面是“宽严相济”刑事政策的体现，另一方面也是节约司法资源的功利主义追求。知悉其他犯罪事实或逃犯藏匿地点的渠道多种多样，既可以无意间听说，也可能有意识地打听，甚至包括付费购买，从刑法第68条的规定来看，立功制度本身并未限定线索的来源和获取线索的方式，只是由于近年来“买功”现象愈发严重，为遏制犯罪分子的投机心理，最高人民法院才于2010年出台《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，对通过贿买、暴力等非法手段获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不认定为有立功表现。但该规定的意义在于国家宣示此行为的不法性，不能将实施不法行为认定为破坏正常的司法活动。立功人隐瞒其线索系贿买所得而获得轻判，其行为性质相当于隐瞒本人犯罪事实，故不能得出贿买立功线索侵害司法活动秩序的结论，进而不能以侵犯徇私枉法罪的客体来评价贿卖线索者，但作为国家工作人员，其利用职务便利，将工作中获取的信息提供给他人谋取利益，并从中收受财物，侵犯了职务廉洁性，故应以受贿犯罪进行评价。
（二）司法工作人员为犯罪嫌疑人出具虚假立功材料的行为不构成徇私枉法但属于滥用职权。
从行为要件看，《刑法》第399条第1款中规定的“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”，其中“不使他受追诉”是目的要件，“包庇”是行为要件。最高检2006年《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》虽将上述规定扩大解释为“采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉”作为徇私枉法的行为要件之一，但对“伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段”的理解，仍应基于刑法条文中的行为要件即“包庇”。而包庇一词，根据包庇罪的理解，是指向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪事实和人，包括将重罪事实掩盖为轻罪事实或有罪事实掩盖为无罪事实，因此，只有针对犯罪事实进行掩盖才属于上述“隐瞒事实、违反法律的手段”，而不包括向司法机关提供减轻罪责的法定、酌定量刑情节的虚假证明，前者重在掩盖事实，后者则完全可以由伪证罪所包含。
从主体要件看，徇私枉法罪属于主客体特定的渎职型身份犯，其前提条件是身份，但并不等于凡是具备身份者皆构成身份犯。公安民警虽然身份上可归入司法工作人员，但并非所从事的一切职务行为均具有司法性质，这种司法性质就公安机关而言主要是指围绕发现并查明犯罪事实进而移送检察机关起诉所进行的一系列活动，因而能够枉法的主体只可能是介入到某一具体刑事案件的侦办过程当中，并对案件处理结果具有影响力的特定人员，如果所从事的工作与侦查职能无关，则属于一般职务行为。具体到周某、章某，其作为禁毒民警，查办涉毒刑事案件、抓捕上网追逃对象等系司法性质的工作，而为其他案件的犯罪嫌疑人出具立功证明材料，是由于其自身参与到了接受他人举报这一事实当中，处于特定事实构成要素当中的当事人地位，为证明该事实而制作了相应的谈话笔录，它只是基于职责和亲历性的作证行为，与对某一事项如被举报的犯罪线索进行的超脱于事件构成要素的查证行为具有本质上的差异。民警虚构接受他人举报经过的事实，并通过假笔录的形式作伪证，虽然在结果上可能会损害司法秩序，但其本身却不具备滥用司法权的表征，故仍属于一般意义上的滥用职权行为。
因此，本案中除周某、章某二人符合滥用职权罪构成要件外，其余被告人缺乏相互配合进行徇私枉法犯罪的共同犯意和客观行为，一审将全案被告人均认定为徇私枉法罪共犯，定性失当。
   |二审定罪量刑|
本院认为，上诉人李卫兵、陈章隆二人身为公安机关协警，利用排查犯罪线索的公务之便，将掌握的信息提供给他人，从中收受好处，其行为均已构成受贿罪；上诉人周某、章某、王某甲三人，向国家工作人员介绍“买功、卖功”，促成双方达成贿赂，情节严重，其行为均已构成介绍贿赂罪。周某、章某二人还出于朋友私情，在制作关于举报、抓获经过过程的笔录中滥用职权、弄虚作假，致使虚假证据材料递交至法庭，干扰刑事审判活动，社会影响恶劣，其行为又构成滥用职权罪。对周某、章某应数罪并罚。
陈章隆、王某甲有自首情节，周某、李卫兵、章某归案后能如实供述罪行，李卫兵、陈章隆、王某甲均已全部退出违法所得，对各被告人均可从轻处罚，并对王某甲适用缓刑。原判对李卫兵、陈章隆二人的定罪准确，且量刑适当，李卫兵、陈章隆上诉称原判量刑过重的理由不足，李卫兵虽于二审前退缴违法所得，但不能成为二审从轻改判的依据，对二人的定罪量刑应予维持；原判对周某、王某甲、章某三人的定罪及适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十二条第一款，第三百九十七条，第六十九条、第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省乐清市人民法院（2014）温乐刑初字第1133号刑事判决的第二、三项、六项，即对被告人李卫兵、陈章隆的定罪量刑和对违法所得的处理；
二、撤销浙江省乐清市人民法院（2014）温乐刑初字第1133号刑事判决的第一、四、五项，即对被告人周某、王某甲、章某的定罪量刑；
三、上诉人周某犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月，犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年二个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月9日起至2015年8月8日止）。
四、上诉人章某犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月，犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月9日起至2015年10月21日止）。
五、上诉人王某甲犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理）。
本判决为终审判决。
审　判　长　　袁骁乐
代理审判员　　陈小希
代理审判员　　方彬微
 
二〇一五年三月二日
书　记　员　　蒋　罕