【编者按】从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的非法经营罪，刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。但是非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。实务中，非法经营罪因其本身的特殊性一直争议颇多，近日智豪律师通过对近万份生效的判决文书进行了逐一分析和统计。在对这些大数据进行整合的基础上，总结整理出非法经营罪裁判的实务要点供法律人参考，若有不当，还望指正！
1、刑法修正案颁布实施前未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的行为构成非法经营罪。
观点来源：《刑事审判参考》（总第69集）
裁判理由：本案六被告人自1998年6月起，以培训经纪人和举办股民培训班的方法，招揽客户经营香港恒生指数期货业务和国内商品期货业务的行为，毫无疑问是未经批准违法从事应当具有特定资格的民事主体才能进入的特定市场，属于违反国家规定进行的非法经营行为，且给客户造成巨大损失，社会危害严重。因此，其在1999年12月25日之前的行为也构成非法经营罪。
2、非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的定性。
观点来源：《刑事审判参考》（总第102集）
裁判理由：被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源的行为同时符合生产、销售假药罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的构成要件，应在三罪中择一重罪处罚。刑法第一百四十一条对生产、销售假药罪的量刑规定了三个档次，其中没有“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，“处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”。刑法第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪的量刑规定了四个档次，其中“销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。刑法第二百二十五条对非法经营罪的量刑规定了两个档次，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。本案中三被告人的行为如若按生产、销售伪劣产品罪量刑，因销售数额在20万元以下，应处“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。如若按生产、销售假药罪量刑，因没有证据表明生产的假药对人体健康造成了严重危害，且本案审判时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》尚未出台，认定“其他严重情节”的标准尚不明确，所以应先考虑适用第一档法定刑“三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”。而按照非法经营罪量刑，第一档法定刑最高可以到5年有期徒刑。比较三个罪名的第一档量刑幅度，非法经营罪的法定刑最高。此外，以生产、销售假药罪来定罪处罚，不能充分体现盐酸曲马多作为国家管制精神药品，比普通假药具有更大的社会危害性，不能充分评价吴名强等人生产、销售盐酸曲马多行为的社会危害性，而定非法经营罪能恰当地体现此类行为的本质在于违反国家禁止性管理制度。”
3、正确认定非法买卖、运输盐酸氯胺酮注射液行为的性质。
观点来源：刑事审判参考(总第57集)
裁判理由：本案中的盐酸氯胺酮注射液在案发期间既非毒品，也非制毒物品。但是，2001年原国家药品监督管理局《关于氯胺酮管理问题的通知》第九条规定：“目前已批准的氯胺酮制剂有注射剂和粉针剂，按处方药管理，在医疗机构凭医生处方使用，零售药店不得经营氯胺酮制剂。”可见，在本案案发期间，盐酸氯胺酮注射液系国家专营、专卖物品，完全符合刑法第二百二十五条第（一）项规定的“行政法规规定的专营、专卖物品”的特征，只能在医疗机构凭医生处方使用，连零售药店都没有资格经营氯氨酮制剂，更不论个人经营了。因此，被告人古展群、陈华耀、余伟林、古云霞在未经许可实际上也不可能得到许可的情况下非法经营盐酸氯胺酮注射液，扰乱了市场秩序，在性质上属于非法经营行为。
4、行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪。
观点来源：《刑事审判参考》（总第92集）
裁判理由：行为人中领POS机目的在于实施信用卡套现行为，不论是为他人还是为自己刷卡，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为，不能因为特约商户与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。
5、擅自制作网络游戏外挂出售牟利行为性质的认定。
观点来源：刑事审判参考(总第60集)
裁判理由：谈文明等被告人在制作007、008外挂程序过程中，突破了传奇3游戏软件的技术措施，调用了传奇3的部分数据及图像，在运营外挂程序时挂接在传奇3游戏上运营。但这些行为都是为了实现对传奇3游戏软件的原有功能的增加，不是将所调用的数据或图像进行简单的复制；谈文明等人将外挂程序在互联网上出售牟利也不是将传奇3游戏软件整体或部分复制后出售牟利。因此，擅自制作传奇3外挂出售牟利侵犯的是传奇3游戏软件的修改权而不是复制发行权，而刑法对于计算机软件著作权的保护仅限于软件的复制发行权，故涉案行为不构成侵犯著作权罪，而构成非法经营罪。
6、挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录行为定性。
观点来源：《刑事审判参考》（总第92集）
裁判理由：本案中，被告人王后平在没有得到经营许可也不可能得到经营许可的情况下，通过挂靠有经营资质的单位从事药品经营的行为，违反了药品管理法、行政许可法的相关规定，应当视为无证经营，属于刑法第二百二十五条第一项规定的“未经许可经营国家专营、专卖物品”的情形，依法应当以非法经营罪定罪处罚。
7、超越经营范围向社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权行为构成非法经营罪。
观点来源：《刑事审判参考》(总第62集)
裁判理由：本案三被告人超越工商核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向社会公众代理转让非上市股份公司的股权，属非法经营证券业务，情节特别严重，构成非法经营罪。
8、非法经营药品犯罪案件中情节特别严重的认定。
观点来源：《刑事审判参考》(总第75集)
裁判理由：本案系广东省查获的数额较大的非法经营联邦止咳露案件。被告人已经被二次行政处罚，被告人被处罚后仍不思悔改，继续非法经营，被第二次行政处罚后至2007年11月3日非法经营数额达603900元。被告人其向深圳市致君公司购进的联邦止咳露有12万瓶之多，且大部分已售出，总的非法经营数额为2133350．5元。综上所述，参照非法出版物、伪劣烟草等司法解释和纪要的规定，结合本案的实际情况，对被告人薛洽煌的非法经营犯罪行为应认定为情节特别严重。
9、未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的定性。
观点来源：《刑事审判参考》（总第92集）
裁判理由：于润龙从事黄金经营期间，黄金属于刑法第二百二十五条第一项规定的“专营专卖物品”，但在原审一审期间，国发[2003]5号文件发布后，黄金不再属于上述规定中的“专营专卖物品”。同时，于润龙的行为虽然违反《无照经营查处取缔办法》（国务院令370号）等相关国家规定，但根据实践中相关案件的普遍做法，并结合当时当地政府筹建黄金市场的特殊政策等因素，于润龙的行为也不属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因此不构成非法经营罪。
10、用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额。
观点来源：《刑事审判参考》（总第92集）
裁判理由：本案中，倪峥等人为了不让信用卡信誉度降低，方便继续套现，在某张信用卡还款日到期前，采取拆东墙补西墙的手法，从其他信用卡套取现金归还欠款，从而出现滚动套现的情况。用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额。
11、未经许可经营现货黄金延期交收业务的行为定性。
观点来源：《刑事审判参考》（总第100集）
裁判理由：被告人钟小云的行为构成非法经营罪。理由是：(1)钟小云经营的是现货黄金延期交收业务，未经有关国家主管部门审批，其擅自从事相关业务，违反了国家规定；(2)钟小云的经营行为不受监管机构监管，也未与真正的国际伦敦金市场联通，具有较强的欺骗性，投资者的投资风险极大，故钟小云的行为具有明显的社会危害性，属于严重扰乱市场秩序的情形，应当予以惩处。钟小云的行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。
12、未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为定性。
观点来源：《刑事审判参考》（总第101集）
裁判理由：本案被告人翁士喜未经合法审批，未申领施工许可证，违法搭建商铺的行为显然属于“违反国家规定”。 翁士喜在规划、工商、消防等手续均不具备的情况下，为实现“经营”目的，伙同他人先后两次非法招商，其行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。构成非法经营罪。
13、不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务，构成非法经营罪。
观点来源：《刑事审判参考》（总第101集）
裁判理由：本案中，被告人王丹和沈玮婷利用与有经营证券咨询业务的公司合作的方式，非法经营证券咨询业务，非法经营额近3 000万元。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。据此，王丹、沈玮婷等人的行为应当认定为情节严重的非法经营行为，动用刑罚具有必要性和正当性。
14、组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，不能以非法经营罪定罪处罚。
观点来源：《刑事审判参考》（总第92集）
裁判理由：在刑法修正案（七）施行之后，对传销活动的刑法评价应当实行单轨制，即仅以是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征进行评价，如果不符合该罪构成特征，就应当宣告无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚。本案被告人曾国坚等人组织、领导的传销活动人员不足三十人，亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上，按照疑罪从无原则，依法改判被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。
15、明知是假冒台湾产香烟而为他人运输，构成非法经营罪。
观点来源：《刑事审判参考》(总第29集)
裁判理由：对于明知他人系进行违法犯罪活动而为其提供运输服务的其他非法运输行为，根据刑法总则共同犯罪的有关规定，应成立共同犯罪，运输者系相关犯罪的帮助犯或者实行犯。因此，明知他人非法经营假烟而为他人提供运输服务的行为是否构成非法经营罪，关键是要看假烟的直接经营者是否构成该罪。具体到本案，货主方志雄（另案处理）非法经营假冒台湾产长寿牌香烟318箱，数量巨大，其行为属于“扰乱市场秩序，情节严重”，无疑已构成非法经营罪。本案各被告人明知货主方志雄系非法经营假冒香烟而帮其运输，其行为也已构成非法经营的共同犯罪，均系从犯，依法应当从轻处罚。
16、如何区分有奖销售与以变相传销方式实施的非法经营罪。
观点来源：《刑事审判参考》(总第31集)
裁判理由：我们认为，判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分以传销方式实施的非法经营罪和诈骗犯罪的根本标准。诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现，而是通过传销或变相传销的所谓经营活动来实现，因此，从这个意义上来说，传销或变相传销中非法经营行为人主观上不以非法占有为目的。据此分析本案：第一，从查明的事实看，被告人李柏庭实施的变相传销行为，不是通过直接非法占有经营中所取得的他人财物，而是通过传销或变相传销的所谓“经营活动”来牟利；传销中确实存在货物买卖行为，即只要到其加盟店购买一单价格为680元的金箔画，即可以取得金翰公司的网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会，竞猜平均中奖率达95％以上。李柏庭非法传销金箔画共计84201单，经营额达5725．668万元，个人违法所得55万元，其行为符合传销型非法经营罪的特征。第二，关于李柏庭在因非法传销金箔画被公安机关采取强制措施后携款潜逃，是否可以推定为行为人具有非法占有目的的问题，应考虑到李柏庭是在案发后携款潜逃，即在其变相传销行为已涉嫌构成犯罪时畏罪潜逃，从性质上讲，这种潜逃行为属于妨害刑事诉讼顺利进行的行为，不影响潜逃以前行为的性质，仅对量刑产生影响。因此，不能根据李柏庭的潜逃行为认定其具有非法占有目的，从而将本案认定为诈骗犯罪。因此，一、二审法院对李柏庭以非法经营罪定罪处刑是正确的。
17、明知他人为非法套现借用POS机，无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额。
观点来源：《刑事审判参考》（总第92集）
裁判理由：本案中，张虹飚除了自己实施非法套现行为外，在明知他人租借其POS机系从事刷卡套现违法活动情况下，仍违反银联公司相关规定将POS机租借给他人，并提供个人印章、财务专用章、空白支票等。该情形下，其虽然未实施直接非法经营的实行行为，但向倪峥等人提供了该类犯罪能够得逞的关键设备，属于共同犯罪中的帮助犯，应当对共同犯罪行为承担全部责任。其次，非法经营罪的构成不要求以牟利为目的。张虹飚为他人实施非法信用卡套现行为提供犯罪工具，有偿与否，不影响对其犯罪数额的认定。
18、非法从事外汇按金交易的行为如何处理。
观点来源：《刑事审判参考》(总第42集)
裁判理由：被告人高国华以牟利为目的，参与非法外汇按金交易，交易金额达日币1．4亿元，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，其行为构成非法经营罪。
19、对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额，应作为未经处理的犯罪数额予以累计计算。
观点来源：《刑事审判参考》(总第48集)
裁判理由：对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的非法经营数额，不得累计计算作犯罪数额。对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额，应当作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。构成犯罪的，追究刑事责任；多次非法经营的，犯罪数额累计计算。
20、以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为定性。
观点来源：《刑事审判参考》(总第82集)
裁判理由：从交易目的来判断，刘溪等人主要通过买空、卖空、对冲黄金合约等手段从境外市场的价格波动中获得风险利润，而非为了获得黄金实物的所有权，这符合变相期货交易的实质。值得注意的是，根据我国的黄金管理及进出口政策，刘溪等人在未经批准的情况下无法将境外黄金交割入境，本案中的客户实际上也未取得黄金实物，均通过对冲平仓或者强制平仓的方式终止了交易。综上所述，刘溪等人的行为符合变相期货交易特征。同时，刘溪等人未经同荣公司负责人同意，擅自设立“海外交易部”，且未经国务院期货监督管理机构批准，系违反国家规定非法经营期货业务，经营数额达400万余元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。