广东省高级人民法院

刑事裁定书

（2013）粤高法刑三终字第342号

原公诉机关广东省惠州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐仲游，男，1980年4月11日出生，汉族，广东省陆河县人，初中文化，农民，户籍地陆河县。因涉嫌犯抢劫罪于2011年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于惠东县看守所。

辩护人郭毕华，广东伟伦律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。

广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人徐仲游犯抢劫罪一案，于2013年6月17日作出（2012）惠中法刑二初字第44号刑事判决。原审被告人徐仲游对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人徐仲游，审阅辩护人提交的书面意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，（一）2009年4月初，被告人徐仲游与同案人杨维国、陈维（均已判处死刑）、徐玉墙、陈正羲（均已判处死缓刑）经预谋，决定采用驾车碰撞他人车辆造成交通事故的方法实施抢劫，徐仲游和杨维国、陈维还商定抢劫后将被害人杀害。同年4月10日晚，由徐玉墙驾驶挂了假车牌粤NM0785的金杯面包车（真实车牌粤BC1486），载徐仲游、杨维国、陈维、陈正羲携带绳子等工具，行至深圳市宝安区民治街道布龙公路往坂田方向梅观高速天桥下一红绿灯路口处时，徐玉墙驾车故意碰撞被害人侯某林驾驶的白色丰田威驰小轿车（价值45000元）尾部，趁侯某林下车理论时，徐仲游伙同杨维国、陈维、陈正羲将侯某林推上面包车，用绳子绑住侯的双手，用衣服蒙住侯的头部将其制服。随后由徐仲游驾驶威驰小轿车，徐玉墙驾驶面包车将侯某林劫持到徐仲游、徐玉墙家乡汕尾市陆河县河口镇老油房村一处无人居住的房屋里，从侯某林身上搜走现金500元、戒指一枚、手机一部及银行卡等物，逼侯某林说出银行卡密码，从其卡里取走2400元，又强迫侯某林打电话给其家人，要求汇款五万元到银行卡上。次日中午，因怕罪行暴露，杨维国叫陈正羲把侯某林的手机卡取出来，不准侯某林继续打电话。后由徐玉墙买来一把锄头和一把铁锹，五人轮流挖了一个土坑，陈维用绳子将侯某林双手反绑，杨维国用衣服蒙住侯某林头部，将侯带到坑边，陈正羲用锄头棒先对准侯某林的后颈部打了一棍，然后将侯某林推进坑内，由徐仲游望风，其余四人共同将侯某林掩埋。徐仲游销售车辆得赃款一万元，五人平分。经法医鉴定，侯某林不排除机械性窒息死亡的可能。

（二）2009年4月28日，被告人徐仲游与同案人杨维国、陈维、徐玉墙、陈正羲再次密谋到惠东县抢劫，并决定抢劫后将被害人杀死。次日，徐仲游和陈正羲踩点后决定在惠东县吉隆镇动手。4月30日下午6时许，徐玉墙驾驶换了粤NM0785假车牌金杯牌面包车载陈正羲、陈维、杨维国、徐仲游携带手铐、尖刀等工具，行至惠东县吉隆镇广汕公路豪爵摩托车车行门前时，徐玉墙驾车故意碰擦了被害人林某波停在路边的一辆广本雅阁小轿车（车牌粤LT9613，价值219800元），趁林某波下车理论时，杨维国等人将林某波推上面包车，用手铐铐住林的双手，由徐仲游将林某波的车开走。随后，杨维国等人从林某波身上搜走现金4500元、两部手机和三张银行卡，逼林某波说出银行卡密码，从卡上取走人民币15500元，随后将林某波劫持到汕尾市陆河县河口镇老油房村一处无人居住的房屋里。第二天下午，陈正羲、陈维、杨维国、徐玉墙四人将林某波掩埋在老油房村外一处荒坡地。徐仲游将小轿车销赃，所得赃款二万元五人均分。经法医鉴定，死者林某波被他人使用暴力打击致死的可能性甚小，而被掩埋致机械性窒息死亡的可能性最大。

上述事实有公诉机关提交并经庭审质证扣押的金杯面包车、手铐、电击器等物证，银行卡、存折对帐单，证人周某华、张某勇、尹某霞、林某祥、张某英、李某军、朱某祥的证言，现场勘验检查笔录，法医尸体检验报告书、法医学DNA检测鉴定书、涉案财产价格鉴证结论书，同案人徐玉墙、陈正羲、陈维、杨维国和被告人徐仲游的供述等证据证实。

原判认为，被告人徐仲游以非法占有为目的，伙同他人结伙采用暴力手段强行劫取他人财物，数额巨大，并致二人死亡，其行为已构成抢劫罪。徐仲游在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，且犯罪手段特别残忍，后果特别严重，社会危害性极大。虽然徐仲游没有直接参与埋人，但二次提议抢劫，并商量抢劫后把车主杀害后埋掉，参与了第二次抢劫踩点，直接参与抢劫，将赃车销赃他人，在共同抢劫中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于徐仲游归案后，如实供述犯罪事实，第一次活埋车主时在望风，第二次活埋车主时去销售赃车，综合考虑徐仲游犯罪的事实、情节，对徐仲游判处死刑，可不予立即执行，但应当限制减刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）、（五）项、第二十六条第一款、第四十八条第一款、第五十条第二款、第五十七条第一款、第五十九条第一款之规定，认定被告人徐仲游犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，对被告人徐仲游限制减刑。

上诉人徐仲游上诉提出：不是犯意提出者，也不是组织者，第一次埋人时只参与挖坑，第二次埋人时不在现场，不是主犯，请求从轻处罚。

其辩护人的辩护意见：上诉人徐仲游是在同案人杨维国、陈维、陈正羲首先提出抢劫犯意后才参与，其主观恶性相对较小；徐仲游归案后如实供述了犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，且是初犯、偶犯。请二审对其从轻处罚。

经审理查明：（一）2009年3月，同案人杨维国、陈维、陈正羲（均已判处刑罚）在杨维国位于深圳市的出租屋看电视节目《第一现场》播报了一起通过撞车的方式敲诈车主财物的案件，三人觉得可以采用此作案方式。同年4月初，上诉人徐仲游至杨维国的租住处，杨维国提出以撞车方式劫取财物。后徐仲游带了同案人徐玉墙（已判处刑罚）到杨维国出租屋，五人预谋采用碰撞他人车辆的方法实施抢劫并商定分工，为避免电视节目中作案人员将车主放走后，车主报案而被抓获的情况，杨维国、陈维与徐仲游决定抢劫后将车主杀害。

同年4月10日晚，同案人徐玉墙驾驶悬挂假车牌粤NM0785的金杯牌面包车（真实车牌号粤BC1486），载上诉人徐仲游、同案人杨维国、陈维、陈正羲，携带绳子等工具，行驶至深圳市宝安区民治街道布龙公路往坂田方向梅观高速天桥下一处红绿灯路口，徐玉墙驾车故意碰撞被害人侯某林驾驶的白色丰田威驰小轿车（价值人民币45000元）尾部，侯某林下车理论时，徐仲游伙同杨维国、陈维、陈正羲将侯某林推上面包车，用绳子捆绑其双手，用衣服蒙住其头部。随后由徐仲游驾驶威驰小轿车，徐玉墙驾驶面包车将侯某林劫持至徐仲游、徐玉墙家乡汕尾市陆河县河口镇老油房村一处无人居住的房屋，搜走侯某林现金500元、戒指一枚、手机一部及银行卡等物，逼侯某林说出银行卡密码，由徐仲游、陈正羲到柜员机上取了2400元，又强迫侯某林打电话给其家人汇款五万元到银行卡上。次日中午，因害怕罪行暴露，杨维国等人不准侯某林再打电话。后由徐玉墙买来一把锄头和一把铁锹，5人轮流挖了一个土坑，陈维用绳子将侯某林双手反绑，杨维国用衣服蒙住侯某林头部，将侯带到坑边，陈正羲用锄头棒先对准侯某林的后颈部打了一棍，然后将侯某林推进坑内，由徐仲游望风，其余4人共同将侯某林掩埋。徐仲游销售车辆得赃款一万元，五人均分。经法医鉴定，侯某林不排除机械性窒息死亡的可能。

上述事实有经庭审质证的下列证据证实：

1、证人周某华的证言：2009年4月10日晚，我姐夫侯某林到民治御龙轩酒店7楼开会，9点之后就散会了，他开着丰田威驰车离开公司了，然后一直没有回家。4月11日下午2点，我姐夫打了一个电话给我，叫我马上打5万元钱到他卡上，我问他出什么事了？他叫我不要管，然后把电话挂了。大约过了一个小时后他又打电话给我，叫我赶紧把钱打给他，我问他到底出了什么事，他说他被人绑架了。过了没多久又打电话来催我打钱，我问他在哪里，他说他也不知道，之后把电话挂了。在他第三次打电话给我后他的电话打不通了，我向公安机关报了警。我姐夫开白色的丰田威驰车。

2、证人张某勇的证言：2009年4月11日上午，侯某林的小舅子周某华问我侯某林去哪里了，才知道侯某林失踪了。4月12日早上，周某华告诉我侯某林可能被绑架了。2009年4月10日晚我下班回家，之后再没有见过侯某林。

3、证人尹某霞（被害人的女朋友）的证言：2009年4月10日6时50分左右，侯某林打电话给我说要来我的住处，晚上9时多，我打他电话一直打不通。到第二天下午2时许打通了他的电话，但他接听一下挂了电话，后一直没有打通他电话。

4、深圳市公安局宝安分局深公（民治）刑勘[2009]（2009年4月12日勘查）现场勘验检查笔录，证实周某华报警后，侦查人员经查看了布龙公路往坂田方向的闭路电视资料中发现侯某林在梅观高速天桥下底下被拉上车后不知所踪。侯某林被撞车的地点位于深圳市宝安区民治街道布龙公路往坂田方向梅观高速天桥底下，在撞车往东侧200米处布龙公路路边为被害人侯某林被拉上车的地点。

5、经辨认照片，同案人徐玉墙、陈正羲、陈维、杨维国辨认出侯某林是他们抢劫并杀害的被害人。

6、深圳市公安局宝安分局于2009年4月12日制作的现场勘验检查记录及现场照片，证实侯某林被撞车的地点位于深圳市宝安区民治街道布龙公路往坂田方向梅观高速天桥底下，在撞车往东侧200米处布龙公路路边为被害人侯某林被拉上车的地点。

7、深圳市公安局宝安分局制作的公（深宝）刑勘（2009）3921号现场勘验检查笔录，证实侯某林的尸体位于汕尾市陆河县河口镇油屋村西侧树林距岸边300米处的土坑内。土坑表面覆盖有树枝。尸体头部裹系衣服。双手被反绑于背部。埋尸现场是同案人陈正羲带侦查人员到现场找到的。

8、深圳市公安局宝安分局公（深（宝）鉴字[2009]3919号法医尸体检验报告，证实被害人侯某林尸体已经高度腐败，尸体完整性遭到破坏，尸体原始的损伤已消失，但体表未见开放性创口，颅骨未见损伤，结合死者现场体位等因素分析，不排除机械性窒息死亡的可能。

9、深圳市公安局宝安分局公（深宝）鉴字[2009]3650号DNA检验鉴定书，证实经提取死者肋软骨，周清平（侯某林妻子）、侯玲俐（侯某林女儿）血纱，经DNA鉴定，死者、周清平是侯玲俐亲生父、母的概率大于99.99%。

10、深圳市宝安区价格认证中心涉案财产价格鉴证结论书，证实被抢白色丰田威驰小轿车价值人民币45000元。

11、上海浦东发展银行深圳龙华支行出具的客户卡对帐单，证实户名侯某林。卡号6225231100167169的银行卡4月11日在ATM取款机被取现2400元，与徐仲游、徐玉墙、陈正羲、陈维、杨维国供认的取款时间和数额相符。

12、上诉人徐仲游的供述：2008年底，杨维国打电话给我说他没钱交房租了，叫我想办法弄点钱。2009年3月份，杨维国叫我上他家吃饭，问我有没有钱，后来我们一起商量抢劫，我没有答应他。到了3月底，我和我弟弟徐玉墙、“胖子”（陈维）、“阿力”（陈正羲）在深圳龙岗工区港北村杨维国家吃饭时，杨维国提出我们几个人开一辆面包车到外面路上撞别人的车，然后趁车主下来理论的时候，把车主推到车上，载到某个地方，敲诈勒索车主的财物，然后把他杀了。到了4月份左右，杨维国又打电话叫我和徐玉墙去他家吃饭，再次商量上次说的作案手段，当时五个人商量怎么样做比较不容易被发现，杨维国说必须把人杀掉，不然会被抓。“阿力”说把人埋到惠州淡水的空地，我说不行，后我提议埋到我家乡一个偏僻的地方。

4月份的一天晚上7、8点，由徐玉墙开着金杯面包车，已经换了一个假车牌（具体忘记了）载着我、杨维国、“胖子”、“阿力”到龙岗区外面寻找作案目标，我们开车到宝安区龙华布龙公路往坂田到龙华路段时，看到一辆白色的丰田威驰小汽车，由徐玉墙开车向对方车左边的小汽车侧面刮了一下，然后我们就开车往前面一直走了200米左右，我和徐玉墙假装停车下来看一下车刮得怎么样，那辆被我们刮花的小汽车紧追上来，然后把车停在我们面包车前面，下车和我们理论，杨维国迅速下车扣住车主的脖子，“阿力”、“胖子”用力将车主推到车上，由我开着抢劫来的威驰小轿车，一起往我老家陆河方向走，一直开到陆河县去峰小学后面的山上一处叫石头角的地方，我们叫车主下车，杨维国、“胖子”、“阿力”搜了车主几百元现金和银行卡，“阿力”、杨维国问了车主银行卡的密码，由“阿力”和我开车到惠东县广汕公路南湖公园附近一家银行取了二千多元，然后我们开车跟杨维国他们在陆河油房村一个水库边集合。第二天上午，由我和徐玉墙开抢劫来的威驰小轿车以一万元卖给陆河县河田镇一个姓黎的。杨维国叫我买工具处理车主，我正在开车，由徐玉墙买了铁铲、锄头和钉铁铲。我们回到后，杨维国叫车主打电话给家里人拿5万元打到卡里，由于车主家里人没有打电话过来，我们怕他家里人知道这事，所以决定把车主埋了。后来我们在瓦房右手边找到一块空地，五个人轮流挖坑，杨维国把车主的上衣拉起来蒙住他的头，并与“胖子”抓住车主的手，由“阿力”用木棒往车主后脑勺上用力一敲，车主倒到坑里，“阿力”看到车主还在动，跳到坑里用脚猛踩车主的头部和背部直到他不再动弹，“阿力”、杨维国和胖子三人合力把土坑填满。当时我不敢看就走开了，徐玉墙有无参与填土不清楚。这样我们五人一起回深圳龙岗吃饭，然后每人分得两千多块钱。

13、同案人徐玉墙的供述：2009年4月10日17时许，我与陈正羲、陈维、杨维国、徐仲游经商量，用我的金杯牌面包车去撞他人的车，抢劫后要把人杀掉。我和徐仲游决定将车主绑到油房村。杀人时五人都必须参与。徐仲游分工由我开车，走到布龙公路一个红绿灯路口时，我故意撞了一辆白色威弛小车尾部，然后往前走了100多米将车停下，对方追过来堵在我面包车前面，我和徐仲游下车和他理论，杨维国用手卡住车主颈部，陈正羲、陈维、徐仲游将车主拖上车，陈正羲、陈维、杨维国用绳子将车主反绑，用衣服将车主头蒙住。我开面包车，徐仲游开白色威驰小车到了汕尾市陆河县河口镇油房村的山边，将车主所有银行卡的密码逼问出来，我和陈正羲、陈维将车主关在旧房子里，徐仲游和杨维国到惠东去取钱。11日凌晨天快亮时，徐仲游和杨维国回到旧房子，说取了2400元。下午3时，徐仲游叫我买来锄头、铁铲，五人轮流挖坑，将车主埋了。徐仲游负责销车。陈正羲拿走车主摩托罗拉手机，戒指被杨维国拿走。我分到1900元，其他人分到1500元，还有1700元公用。

14、同案人陈正羲的供述：两次抢劫都是陈维、杨维国、徐仲游提出的，商量时有说要把被害人灭口，4月10日晚这次是陈维提出抢劫，陈维、杨维国提出要把被害人杀掉，陈维说要一条心把车主干掉，把大家绑在一起，陈维建议徐玉墙参加，用他的车。

2009年4月10日晚，我和徐玉墙、陈维、杨维国、徐仲游五人由徐玉墙驾驶面包车在宝安区龙华往龙岗区坂田方向的路上撞了一辆白色威弛小车尾部，车主下车与徐玉墙、徐仲游争吵时，杨维国从后面搂住车主脖子，徐仲游抱住对方双脚，我和陈维用力将男子往面包车里塞，上车后我和陈维用塑料绳绑手，陈维用衣服盖在对方头上。徐玉墙开面包车，徐仲游将面包车车牌换下来，换上假车牌。4月11日凌晨三时左右将车主绑架到陆河县一个很偏僻的地方，徐玉墙搜出钱包，有五六百元和七八张银行卡，徐仲游逼那男子说出密码，徐仲游和杨维国开面包车去惠东取钱。我和徐玉墙、陈维押着车主到一间空房等，天快亮时，徐仲游和杨维国回来，称只取到2400元，问那男子怎么卡里没钱，并让那男子打电话给家里人筹五万元钱到他银行卡上。将近中午，徐玉墙买了锄头和铁锹回来，我和徐玉墙、陈维、杨维国挖坑，陈维用绳子将男子反绑，杨维国用衣服蒙头，将男子带到坑边，我用锄头棒对准他的后脖子打下去，他叫救命，徐仲游踹了一脚，杨维国和陈维将那男子推下去，当时他还在挣扎，徐仲游到旁边望风，我和徐玉墙、陈维、杨维国用泥土埋那男子，在埋的过程中，男子挣扎叫了几声，我们将那名车主活埋了。后来由徐仲游销车，得一万元。我和陈维、杨维国分得1500元。手机我卖得300元。戒指被杨维国卖得90元。

15、同案人陈维的供述：2009年4月10日晚9时30分左右，我和杨维国、陈正羲、徐仲游、徐玉墙在深圳宝安往龙岗的一条路上，撞了被害人驾驶一辆白色丰田牌小车，把车主拉上车，我和杨维国抓住车主不让他动，陈正羲用绳子绑了那男子，用衣服将男子的头盖上。徐玉墙开面包车，徐仲游开抢得白色小车至陆河县徐仲游的老家，徐玉墙和徐仲游搜出钱包，里面有五百元和几张银行卡，徐玉墙和徐仲游逼他说出密码，徐仲游和杨维国去银行取钱。第二天早上，徐仲游和杨维国回来，说银行卡密码是错的，该男子说卡里真的没钱，并说可以打电话回去要钱，我们让该男子打电话回去要钱。中午，我们五人轮流挖好坑，用衣服把车主头蒙住带到坑边，陈正羲用棒子打在他后脑上，我们一起把他推下坑，合力将他用泥土给埋了。徐仲游说白色小车卖了一万元。我和陈正羲每人分得1800元。

16、同案人杨维国的供述：我在家乡时认识陈维，2006年徐仲游的朋友“阿刚”带徐仲游到我出租屋时认识徐仲游。2008年在广东省惠州市汽车站认识了陈正羲。我和陈维、陈正羲经常在一起玩，是朋友关系。2009年3月份，我和陈正羲、陈维在家看电视，看到深圳《第一现场》播报一起案件说一个团伙通过撞车然后敲诈车主的钱这种方式，二十多起才被抓住。我们觉得这种方式作案挺好，但是就是没有车，我想到了徐仲游的弟弟“小黑”（徐玉墙）有一辆面包车，到了四月五六日，徐仲游到我家玩，我们向他说起了此事，大家随便聊，当时徐仲游没有说做不做，但是过了两天，徐仲游带着徐玉墙过来了，接着我们五个人开始商量怎么作案妥当。商量好后，作案时由徐玉墙开车，徐仲游坐在副驾驶，我、陈正羲和陈维坐在后面藏起来，选择单身开车的人实施作案，最后商定最好是男子，撞车后由徐玉墙和徐仲游下车理论，我们三人藏在车上，等到徐仲游用手摸头的手势，我们三人冲下车把车主绑上车，再由徐玉墙开面包车，徐仲游开抢到的车，直接开车到徐仲游的老家陆河县的一个很隐蔽的地方。当时还商量要在没有摄像头的地方作案，那样不容易暴露，徐玉墙和徐仲游比较熟路，由他们带着到一个在修的路段伺机作案。

2009年4月10日晚上9点多，我们五个人在深圳宝安一条开往龙岗的路上抢了一辆白色的小车，我看了他的身份证，车主叫侯某林。作案时是徐玉墙负责开车撞车，由徐玉墙和徐仲游和对方理论，我、陈正羲和陈维冲下车将车主绑上面包车，用绳子把车主双手绑住，徐仲游负责开抢来的车，大家一起到汕尾市陆河县徐仲游的老家附近山里。徐仲游叫侯某林以在东莞接了工程要押金五万元的理由向家里要钱，挖土的工具是徐仲游和徐玉墙买的。陈维用绳子将侯某林反绑，我用衣服蒙他的头，陈正羲用锄棒将侯某林打晕，我们一起把他推下坑，掩埋侯某林，徐仲游望风，侯某林的戒指我卖得90元，手机被陈正羲卖得300元。

（二）上诉人徐仲游与同案人杨维国、陈维、陈正羲、徐玉墙于2009年4月28日再次密谋到惠州市惠东县以撞车的方式抢劫，并将被害人杀害。次日，徐仲游和陈正羲经踩点后决定在惠东县吉隆镇动手。4月30日下午6时许，由徐玉墙驾驶换了假车牌粤NM0785号的金杯面包车载陈正羲、陈维、杨维国、徐仲游，携带手铐、尖刀等工具至惠东县吉隆镇广汕公路豪爵摩托车车行门前，徐玉墙驾车碰擦了被害人林某波停在路边的粤LT9613广本雅阁牌小轿车（价值219800元），趁林某波下车论理时，杨维国、徐仲游等人将林某波推上面包车，用手铐铐住林的双手，由徐仲游将林某波的车开走。随后，杨维国等人从林某波身上搜走现金4500元、两部手机和三张银行卡，逼林某波说出银行卡密码，由徐仲游、陈正羲驾车从柜员机上取走15500元，将林某波劫持到汕尾市陆河县河口镇老油房村一处无人居住的房屋里。次日下午，陈正羲、陈维、杨维国、徐玉墙四人将林某波掩埋在老油房村外一处荒坡地。徐仲游将抢得的小轿车销赃，所得赃款二万元五人均分。

经法医鉴定，死者林某波被他人使用暴力打击致死的可能性甚小，而被掩埋致机械性窒息死亡的可能性最大。

上述事实有经庭审质证的下列证据证实：

1、证人林某祥（被害人林某波之兄）的证言：林某波是在2009年4月30日晚8时左右开一辆黑色广本雅阁牌小轿车（粤L.T9613）外出后失踪。2009年5月1日下午3时许，我弟媳张某英打电话告诉我林某波昨晚8时左右开车出去后一直未归。我立即打电话给林某波，但其电话已关机。我又打电话到GPS全球卫星定位公司查他的小汽车在何处，但工作人员告诉我林某波的小汽车卫星定位被屏蔽了。

2、证人张某英（被害人林某波之妻）的证言：林某波是在2009年4月30日晚8时左右外出的，开了一辆广本雅阁牌小轿车（2005年12月购买），身上带了二部手机、三张银行卡，其中一张中国银行卡已被取走15528元，消费289.28元。

3、证人李某军（目击证人）的证言：2009年4月30日晚8时35分许，我驾驶一辆摩托车路过吉隆镇广汕路黄埠二路豪爵摩托车行门前时，看到一辆黑色本田牌小轿车（车牌粤L.T9613）和一辆白色金杯牌面包车停放在路边，大约六七名男子和一名年约30岁的男子在互相拉扯，其中一名男子用手臂掐住这名男子颈部将他推上面包车，其他人也上了面包车，驾车往海丰县方向走了。大约过了10分钟，我再次经过现场时，那辆黑色本田牌小轿车不见了。

4、证人朱某祥（汽车维修店经营者）的证言：2009年5月7日19时，一个叫“墙邦”（徐玉墙）的男子，约23岁，身高约170厘米，是陆河县河口镇油角村人，他父亲叫徐什么坤的，把车牌粤BC1486的白色面包车开到我汽车维修店来维修，主要修理的位置是车的右前门，中门以及后面划花的地方，主要是喷回原来的白色漆。

5、惠东县公安局惠东公（刑）勘（2009）1508090501号现场勘查笔录，证实现场位于惠东县吉隆镇广汕公路边新大新摩托车行门前。

6、惠东县公安局惠东公（刑）勘（2009）060号现场勘查笔录，在犯罪嫌疑人徐玉墙的指认下，找到了埋尸现场，现场位于汕尾市陆河县河口镇老油房村云峰水电站水库北边果园里，一处废弃瓦房西边40米处果树旁，现场挖出了林某波的尸体，尸体双手用布绳打死结反绑，头部裹一件紫黑相间横条纹长袖毛衣。

7、广东省惠东县公安局惠东公（刑）鉴（法尸检）字（2009）104号法医学尸体检验报告，证实死者林某波被他人使用暴力打击致死的可能性甚小，而被掩埋致机械性窒息死亡的可能性最大。

8、广东省惠州市公安局惠市公（刑）鉴（法物）字[2009]246号法医学物证检验鉴定书，证实在汕尾市陆河县老油房村一处荒坡地发现的无名尸体的DNA与林某波的父亲林某喜、母亲陈某符合亲生关系。

9、调取的中国银行惠州惠东吉隆支行林某波存折的交易登记记录，证实5月1日该存折被人在ATM机上用银行卡取走人民币15528元，与徐仲游、陈正羲供述的取款数额吻合。

10、惠东县物价局价格认证中心“价格咨询证明”，证实价格基准日为2009年4月30日的广汽本田牌2008款雅阁2.4LX全新小轿车价值人民币219800元；索尼爱立信牌C905型手机全新价3000元；天语牌G86型手机全新价800元。

11、上诉人徐仲游的供述：在第一次抢劫之后大约过了二十天左右，杨维国又打电话给我说继续干，后来我们觉得深圳的治安监控比较多，所以由徐玉墙提出去惠东吉隆镇抢劫。2009年4月底的一天晚上，我和杨维国、胖子、阿力、徐玉墙五人，由徐玉墙驾驶面包车在广汕路吉隆镇上的一个三岔路口看到一辆黑色本田牌小轿车，我们也是从侧边擦刮过去，然后我们往汕尾方向开了大约300米，在公交站牌那里停下来，车主紧追上来，也是把车停在我们面包车前面下车和我们理论，杨维国、胖子和阿力三人马上下车，由杨维国用手卡住车主的脖子把他拖到面包车里，徐玉墙开着面包车，我开广本雅阁小汽车沿广汕公路往陆河方向走。途中杨维国、阿力、胖子在面包车里搜出车主身上的钱和银行卡并逼问出银行卡的密码，我载阿力到淡水镇取了一万五千多人民币，之后直接回陆河。第二天早上，我把雅阁车开去河田镇上次和我买车姓黎的人，经讨价还价卖得2万元，当天中午，杨维国、徐玉墙、阿力、胖子在上次杀人的地方附近把车主杀了埋了，然后我们五人直接回深圳分赃。

12、同案人徐玉墙的供述：2009年4月30日下午6时，我和陈正羲、陈维、杨维国及徐仲游商量好，故意和驾驶的小汽车发生摩擦，然后把对方的车抢了。为了没有后患，徐仲游和陈维提议把车主杀害后埋掉。由我驾驶自己的金杯牌面包车，车上放有陈维买的手铐和我买的尖刀，载他们于当晚8时30分一起到惠东县吉隆镇，在进镇的路上，我和徐仲游给车换了一副车牌，由我驾车在镇上寻找目标，当看到一辆黑色广本雅阁牌小轿车在路边停着，我驾车轻轻碰了一下雅阁牌车的后尾，然后继续往前行驶了几百米将车停下，对方驾车追上来拦住我的车，然后下车和我们理论，杨维国趁车主不备，从身后用手扼住对方颈部拉他上面包车，徐仲游、陈正羲、陈维帮忙推车主，将车主拉上车后，车主反抗，杨维国便持刀进行威胁并拿出手铐铐了车主双手，徐仲游搜出车主钥匙去开对方的雅阁车，陈正羲、陈维、杨维国从车主身上搜出4000元人民币和三张银行卡。我开面包车载到海丰鹅埠路边等到徐仲游开雅阁车过来，我们逼车主说出银行卡密码，徐仲游、陈正羲开雅阁车去取银行卡内的钱，取到15000元。之后，徐仲游开雅阁车去销赃，卖了二万元。我开车载陈维、杨维国和车主到我家乡汕尾市陆河县河口镇老油房村一处无人居住的房屋里。次日，我去河口镇买了一把锄头和一把铲，中午1时许，徐仲游打电话给陈维说送他上路。我和陈正羲、陈维、杨维国轮流到老油房村后的荒坡地挖好坑后，陈正羲持一条方木棍在坑边等，我和陈维、杨维国用衣服盖住车主的头部，并将车主带到坑边，陈正羲用木棍打车主，然后将车主扔到坑内，四人一起埋好土。我载他们到河口镇与徐仲游会合，下午四时五人回到深圳。我分到9000元和两部手机。我看过车主的身份证，知道车主姓林。

13、同案人陈正羲的供述：开始是杨维国提出用撞车的办法去抢劫，徐仲游说好主意，陈维说也要把司机杀掉，我说杀了怎么处理，徐仲游说带到他们家乡那边埋掉。抢劫地点是徐仲游定的，徐玉墙也补充说这里有很多老板。作案的前一天，我和徐仲游从深圳到吉隆踩点，见这里没有监控，徐仲游说就在吉隆抢车杀人。案发当日是徐玉墙开面包车撞车主的车尾，我们几个动手把车主推上车，在车上把车主制服，陈维用手铐铐了车主的双手，徐仲游拿走车主的车钥匙去开对方的车，司机当时在喊，陈维打了他几下。杨维国搜身，搜出4500元和三张银行卡，并逼司机说出密码，我和徐仲游去惠阳淡水取钱，取了15500元，次日凌晨我回到陆河，与陈维、杨维国负责看住车主。5月1日下午2时左右，徐玉墙从外面买了一把锄头和一把铲，四人轮流动手挖好坑后，陈维、杨维国押司机到坑边，我用木棒朝司机后脖子猛砸了一棍，他就倒地，被打后车主还有挣扎，陈维、杨维国用脚蹬他到坑里，还在坑里叫救命，徐玉墙用锄头打压住他不让他起来，陈维、杨维国用锄头和铁铲填土埋人，我们用脚将土踩实，然后一起去接徐仲游。我和陈维、杨维国分别分得6800元。手铐和电棍是徐仲游出钱，我去地摊上买的。

14、同案人陈维的供述：我们是在深圳龙岗区岗背村杨维国和我租的出租屋商量抢劫，四月中旬，杨维国、徐仲游说用撞车的方法去抢劫，徐仲游说去惠东抢车，并说为免得车主报案被抓，不如把司机杀了埋掉，是徐仲游说把人活埋。我们大家听了都说好。徐玉墙在惠东上过学，对这一带比较熟悉，所以定在惠东。作案的一二天前，徐仲游和陈正羲先到惠东吉隆踩点，回来后告诉我们说可以作案。

2009年4月30日下午5时多，我们五人坐徐玉墙驾驶的面包车到吉隆，我带手铐，陈正羲带电棒，在吉隆镇转了二圈，见一辆黑色广本雅阁牌小轿车停在巷边，徐玉墙驾车轻轻撞了一下那辆车，然后往前走了几十米将车停在路边，对方开他的广本雅阁牌小轿车追上来拦住我们的车头，我们下车，杨维国用手扼住车主脖子，我和徐仲游、陈正羲、帮忙推司机上面包车，我用手铐铐司机，司机反抗，杨维国、陈正羲帮忙按住他。徐仲游拿车钥匙去开那辆本田车。到了海丰路段，杨维国就搜身，搜出4000元现金和三张银行卡，我和杨维国逼车主讲出密码，徐仲游、陈正羲去取银行取钱，徐玉墙开车载我、杨维国和车主去徐玉墙老家。第二天中午，徐玉墙拿来一把锄头和一把铁铲，我和杨维国、徐玉墙、陈正羲挖好坑，我卸下车主手铐，陈正羲用布条反绑车主双手并在头部套了一件衣服带到坑边，杨维国叫陈正羲用木棍打车主的头部，将车主打晕，我们将车主推下坑，四人轮流填土，埋司机时司机有挣扎。徐仲游负责销车，卖了二万元，我和陈正羲、杨维国各分得6800元。

15、同案人杨维国的供述：去惠东抢劫是徐仲游提出来的。2009年4月28日晚饭后，我和徐玉墙、陈正羲、陈维、徐仲游在深圳龙岗龙城广场散步，徐玉墙对我说“有什么好路子搞点钱”，我说你看《第一时间》没有？有三个人专找一个人开车的来撞，故意以为是交通事故，然后向对方要钱。我提议用相同的方法去抢劫，他们说这个办法好，徐仲游说去惠东吉隆比较好。陈维说抢了以后司机怎么办，徐仲游说为了避免车主事后报警，要把司机杀了埋掉，我们表示同意。我说那边没去过，不了解。徐仲游说明天和陈正羲去踩点。4月29日徐仲游和陈正羲踩点回来说那边摄像头不多，可以作案。

2009年4月30日下午6时多，由徐玉墙驾车，我们来到吉隆，看见一辆黑色本田小汽车上只有一个人，徐玉墙开车轻轻碰了一下那辆本田汽车后继续往前开了几十米后停下，对方追过来并把车拦在我们车前，徐仲游和徐玉墙下车和司机讲话，我用右手勒住司机脖子，他们四人合力把司机推上面包车，司机喊救命，徐仲游用脚踹了司机几脚，说再叫弄死你，司机不敢反抗。徐仲游拿司机的车钥匙去开那辆本田车。徐玉墙驾车载我们往陆河方向行驶，我搜司机的身，有现金和银行卡，我问司机银行卡密码，徐仲游和陈正羲开本田车去淡水取钱。徐玉墙驾车带我们到陆河县一处偏僻地方一间没人住的房子。5月1日中午，徐仲游打电话叫我们把他做了，徐玉墙带了一把锄头和一把铁锹回来，叫我们去挖坑，我和徐玉墙、陈正羲、陈维挖坑，我用布条反绑车主双手并用衣服把车主头包住，陈正羲用木棍打司机后脑，司机跪在地上，我用脚把司机踹进坑里，陈正羲把对方身体翻转过去脸朝下，四人用锄头和铁楸填土，对方开始有挣扎，后来没有。陈正羲说土太松不行，跳到坑里踩实，接着我又跳到坑里踩，徐玉墙和陈维填土。徐仲游把车卖了二万元。我和陈正羲、陈维各得6900元。手铐和电击棍是我和陈正羲在深圳龙岗买的。因为第一次作案搞的钱太少了，所以我们想搞第二次。

本案另有以下证据证实：

1、同案人徐玉墙、陈正羲、陈维、杨维国辨认笔录，证实上诉人徐仲游是一起作案的同作案人；上诉人徐仲游辨认笔录，证实同案人徐玉墙、陈正羲、陈维、杨维国是一起作案的同案人。

2、陆河县公安机关出具的户籍证明，证实上诉人徐仲游的身份情况。

综合上诉人、辩护人的意见，二审归纳本案争议的焦点并评断如下：

1、关于上诉人徐仲游在共同抢劫中的地位和作用。徐仲游受同案人杨维国、陈维等人纠集后又纠集了同案人徐玉墙，并进一步共同预谋，共同实施抢劫行为，与同案人共同将两名被害人推上车，负责开走两名被害人的小汽车并负责销售赃车，两次持银行卡从柜员机取款，事后参与了分赃，起主要作用，是主犯。但徐仲游仅在第一次共同抢劫中参与挖坑，在两次共同抢劫中均未具体实施掩理致死被害人的行为，作用相对次于同案人杨维国、陈维。徐仲游上诉所提不是主犯的意见不能成立，其辩护人提出徐仲游作用相对较小的意见可以成立，但一审判决已认定并已在量刑时予以从轻处罚。

2、关于上诉人徐仲游是否为初犯、偶犯及是否如实供述犯罪事实等情节。上诉人徐仲游在短时间内两次实施抢劫行为，其辩护人提出徐仲游是初犯、偶犯的意见不能成立。一审判决已认定并考虑徐仲游归案后能如实供述犯罪事实，并有悔罪表现等情节，再以此为由要求从轻处罚的意见不予支持。

本院认为，上诉人徐仲游以非法占有为目的，与同案人结伙采用暴力手段强行劫取他人财物，数额巨大，在抢劫过程杀害二人，其行为已构成抢劫罪。在共同抢劫中，徐仲游纠集了同案人徐玉墙参与，共同参与预谋，共同实施抢劫行为，共同分赃，起主要作用，是主犯。其抢劫行为性质极其恶劣，手段特别残忍，后果特别严重，罪行极其严重。鉴于徐仲游在两次抢劫中均未具体实施掩理致死被害人的行为，作用相对较小，归案后能如实供述犯罪事实等情节，对其判处死刑，可不予立即执行，但应当限制减刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。徐仲游的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）、（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十八条第一款、第五十条第二款、第六十七条第三款、第五十七条第一款之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审  判  长   陈光昶

代理审判员   李婉鸣

代理审判员   张伟伟

    二○一三年十一月二十二日

本件与原本核对无异

书  记  员   衣海君