作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师，擅长经济犯罪、职务犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪等
随着电信网络技术的发展，再加之疫情时代的到来，网络诈骗犯罪悄无声息下正以多变形式、多种类型、多元结构进行发展，其犯罪数量也迅速增长。较之于传统意义上的诈骗犯罪，网络诈骗犯罪的特点是逐步呈公司化发展，诈骗犯罪公司化发展带来的后果就是诈骗犯罪案件涉及到的犯罪嫌疑人/被告人往往数十人，甚至上百人的情况都屡见不鲜。其中大量被羁押的犯罪嫌疑人/被告人又往往是公司底层，包括业务员、财务、销售人员等。在诈骗犯罪中，绝大部分公司中层及底层人员实施的是事务性、基础性工作，未直接参与实施诈骗犯罪行为的，也就是说，大部分公司中层及底层人员在案件中实施的都是中立帮助行为。
笔者所带领的智豪律师事务所作为重庆一家专业从事刑事案件代理的律师团队，曾办理过不少的诈骗犯罪案件，更是为不少的诈骗犯罪中公司中层及底层人员进行刑事辩护工作，运用“不可罚的中立帮助行为”这一辩护观点，收获了不少的取保候审、不起诉、缓刑的成功案例，现笔者根据张智勇律师团队亲身经办的成功经验和检索，对诈骗犯罪中公司中层及底层人员的不起诉辩护观点——不可罚的中立帮助行为进行探讨归纳总结，以帮助更多的当事人依法脱罪。
一、实务案例：诈骗罪中不可罚的中立帮助行为类型及不起诉理由
1.宋某某诈骗罪不起诉案（负责前台接待、收外访费、协助放款的工作人员）：新近员工依据岗位职责实施行为不能被推定为明知公司具有非法占有目的。
基本案情：2017年8月17日，被害人苏某某通过与某公司签订中介服务合同，与出借人李某某签订20万元的借款合同，杨某作为借款担保人，2017年9月6日，苏某某借款逾期以后，肖某、谢某威胁逼迫杨某某还款一期违约金3150元给宋某某。2017年9月8日，杨某怕产生更多的费用，不得已接受李某某提出的94900元，杨某将94000元的现金交给宋某某，拿到结清证明。其他几笔犯罪事实略。
不起诉理由：宋某某是否构成诈骗罪，证据存疑。宋某某参与了高某某、苏某某、余某某、黄某某、胡某某五笔借款的前台接待、收外访费、协助放款等工作，其中，苏某某的借款事实不清、证据不足，是否构成诈骗罪，证据存疑；剩余四笔借款可以认定为诈骗罪，但宋某某作为公司新进员工依据岗位职责实施了接待、收费、放款等行为，其主观上是否明知该公司具有非法占有被害人财物的故意，证据存疑。
2.陈某某诈骗罪不起诉案（受指示将虚假广告投入发票入单的财务人员）：财务人员的职务行为不代表其主观明知是虚开的发票进而虚增项目投入。
基本案情：某公司董事长邢某某安排符某某于2013年上半年进入某公司工作，担任公司出纳。2013年，某公司向某省商务厅申请某项目的项目补贴资金，某公司向省商务厅申报该项目的资金总支出为300万元，补贴该项目总资金的40%，即补贴120万。2015年4月，某公司开始准备验收材料，当时公司正常开支的票据为100万元左右，邢某某在明知项目资金无法达到300万元的情况下，为了顺利通过政府部门验收及最终获得项目补贴款，专门召开会议安排指使某公司的总经理文某某等人购买180万虚假广告投入发票，伪造与a公司、b广告有限公司、c广告有限公司、d实业有限公司的合同，并虚构申报材料。同时邢某某安排财务室会计陈某某将日常发票收据补充，作为项目投入的一部分，邢某某也安排出纳符某某将购买180万元发票的钱款转到贩卖发票的人员账户。收到虚开的广告发票后，符某某将发票交给公司会计陈某某，陈某某在明知以上180万发票为虚开的广告投入发票的情况下，仍然按照邢某某及文某某的指示将虚假广告投入发票入单。最终项目于2015年8月成功通过验收，骗取了该项目的120万补贴资金。
不起诉理由：本院认为陈某某涉嫌诈骗罪的事实不清、证据不足。陈某某是否参加该项目验收的相关会议证据不足：文某某曾供述称陈某某参加了会议，没有其他证据予以印证，陈某某本人否认参加相关会议。陈某某是否参与购买虚开的发票证据不足：文某某供述邢某某让其联系并购买其中一部分虚开的发票，另外一部分是邢某某或者谢某某联系购买的；邢某某则供述虚开发票的事情都是交给文某某处理的，均未提及陈某某参与购买。虽然陈某某供述称其对符某某拿给她的发票进行过验真，这也只能说明是财务人员的职务行为，不代表其主观明知是虚开的发票进而虚增项目投入。
3.潘某某诈骗罪不起诉案（协助制作走账记录的财务人员）：财务人员明知公司实施套路贷诈骗犯罪，协助其制作走账记录，但犯罪情节轻微不需要判处刑罚。
基本案情：张某某经营a公司，a公司以张某某、胡某某为首，经营a公司为幌子，并通过a公司经营管理下属分公司及a公司的下级代理商，以低利息办理车辆抵押贷款的虚假宣传，诱骗客户到分公司和相关代理商处办理车辆抵押贷款业务，多次对不特定客户以汽车抵押的名义对外放贷，在对客户车辆价格进行评估后，在客户抵押车辆上安装GPS，诱骗客户签订线上、线下与实际到手金额不一致阴阳合同，同时签订虚假的车辆融资租赁合同，通过a公司的资方对接的银行向客户进行放贷，同时签订汽车抵押融资租赁、补充协议、售后回租等书面合同，在客户抵押车辆所在地的车辆管理所办理车辆抵押手续，在对客户进行放贷后，扣除客户高额保证金、科技费、资产管理费、保险费、GPS费用等“砍头费”，并以虚假“等额本息”还款方式欺骗被害人，通过计算利息形式虚增客户债务，实施“套路贷”诈骗犯罪。潘某某作为财务部员工，明知公司实施套路贷诈骗犯罪，协助其制作走账记录。
不起诉理由：潘某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有认罪认罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。
4.曹某某诈骗罪不起诉案（宣传产品、拉会员的销售人员兼讲师）：销售人员的宣传、销售行为不能认定为明知他人以非法占有为目的实施诈骗仍提供帮助。
基本案情：周某承租商铺在工商部门注册成立了“x食品经营部”，并用于某某的身份进行注册。店铺设有店长、财务人员、业务人员、讲师等岗位，被不起诉人曹某某为销售人员兼讲师，负责到街上发放宣传单、对到店人员进行宣传以及产品讲解、拉人员加入成为店铺会员。宣传对象为老年人，以免费送鸡蛋、鞋子、枕头等方式骗取老年人到店听讲座，缴纳2000元即可成为会员，并赠送宣称价值14000元的四件套健康大礼包，包括有太空垫、驼绒被、养生煲、负氧离子发生器（经鉴定：四件套价值人民币185元，为三无产品），虚构与多家爱心企业有合作关系，会员将来可到店购买多家爱心企业的相应商品等，以上述方式骗取老年人钱财。
不起诉理由：经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为曹某某涉嫌诈骗罪的犯罪事实不清、证据不足，现有证据不能认定曹某某在明知周某等人以非法占有为目的诈骗老年人钱财的情况下仍提供帮助，从而涉嫌诈骗罪的共犯，不符合起诉条件。
5.凡某某诈骗罪不起诉案（负责接待的前台人员）：担任前台人员负责接待被骗人员，没有及时制止诈骗行为，但犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪。
基本案情：2014年9月至11月7日期间，不起诉人李某伙同王某甲、顾某某、刘某某、何某某、罗某某以“x贸易有限公司”为名招聘人员为幌子，骗取应聘人员王某乙、李某某、余某某等二百余人等二百六十余人体检费79000余元、保证金86000余元。被不起诉人凡某某在公司里担任前台人员负责接待被骗人员，案发后退还被害人13800余元。被不起诉人凡某某在公司里担任前台人员负责接待被骗人员，没有及时制止上述人员的诈骗行为。
不起诉理由：被不起诉人凡某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的行为，但犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。
6.刘某某诈骗罪不起诉案（按照话术电话邀约客户的业务员）：不清楚公司许诺为客户办理贷款实则是一种欺骗行为，如仅仅因业务员的客观行为为犯罪提供了帮助既认定为诈骗罪共犯，则有客观归罪之嫌。
基本案情：犯罪嫌疑人刘某某注册成立a公司，该公司与b公司签订合作协议，随后招募人员开展业务。刘某某明知自己公司不具备为中小企业办理贷款和大额信用卡的情况下，对公司部门经理及话务员进行培训，并给部门经理及业务员发放可以为中小企业办理贷款和大额信用卡的话书单。先让业务员刘某甲、李某某、阮某某、张某某、于某某等人给中小企业法人拨打电话，以能为企业办理贷款和大额信用卡诱骗企业法人到大厦楼，再由部门经理史某某、晁某某、郑某某、贾某某与企业法人谈单，以能为中小企业办理贷款和大额信用卡为名要求企业法人缴纳每单16800元的费用，然后诱骗企业法人签订会员服务合同及开具网络建设及网络服务费的收据，以此掩盖其诈骗的真实目的。每做成一单收款16800元，给打电话的业务员提成3%，给谈单的经理提成4%。
不起诉理由：刘某甲、李某某、阮某某、张某某、于某某等人是业务员，按照公司培训要求和统一发放的话术单以为客户办理贷款、大额信用卡为名邀约客户，客户到公司后即由业务经理接手，业务员不再参与后续活动，上述人等的行为客观上为犯罪提供了帮助，但上述人员是否知道公司许诺为客户办理贷款实则是一种欺骗行为，是否知道公司根本未去给客户办理贷款，上述人员是否具有诈骗罪中的非法占有的主观故意，目前并未查明，如仅仅因上述人员的客观行为为犯罪提供了帮助既认定为诈骗罪共犯，则有客观归罪之嫌，犯罪嫌疑人刘某甲、李某某、阮某某、张某某、于某某涉嫌诈骗罪事实不清、证据不足，因此不符合起诉条件。

二、什么是中立帮助行为？如何区分可罚和不可罚？
一般认为，外表无害的日常工作、生活的中立行为，这种行为本身没有任何法益侵害性和危险性，但客观上却为某种犯罪实行行为提供了一定帮助作用，刑法理论中称之为“中立的帮助行为”。而中立帮助行为刑法理论分为可罚的中立帮助行为和不可罚的中立帮助行为。现实中，尤其是日常的交易行为中，存在着大量的“不可罚中立帮助行为行为”，其外观上无害、中立，客观上却确实为犯罪行为的推进起到了不同程度的帮助作用。这些行为，有些属于不可罚的行为，而有些则可能构成帮助犯。
区分不可罚的中立帮助行为和可罚的中立帮助行为的界限，应结合行为人在帮助行为中的主观认识程度、对犯罪结果发生作用大小，依据主客观一致的原则综合认定。
三、法律明文规定的诈骗罪可罚不可罚中立帮助行为
关于中立的帮助犯的处罚原则，我国刑法及司法解释中并无明文规定。但是就套路贷型诈骗犯罪而言，其实最高法院就可罚的中立帮助行为已经做了明确的规定：19年最高院《套路贷解释》第五条：“明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：
（1）组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的；
（2）提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；
（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的；
（4）协助制造走账记录等虚假给付事实的；
（5）协助办理公证的；
（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；
（7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；
（8）其他符合共同犯罪规定的情形。
在其他类型的公司诈骗犯罪案件中，笔者认为可以参照上述法律规定进行认定。
四、理论上认定可罚不可罚中立帮助行为思路
周光权教授在《中性业务活动与帮助犯的限定》一文中，对中性业务活动能否成立帮助犯，提出实务的审查思路是：（1）考察职业行为的中立性质是否存在？只要存在这种中立性的，原则上就不是犯罪。（2）分析参与行为是否违反了操作规程，从而逾越了中性业务行为的界限，制造了法所反对的危险？（3）对于有中立性外观的行为，需要仔细审查行为人的特别认知是否存在？对即便存在特殊认知，但并未违背其角色义务或没有利用该特殊认知故意犯罪的，不能归责；具备特殊认知且逾越该业务的最大自由限度，参与者的认知提升了正犯行为的危险性，使风险升高至值得以帮助犯处罚的程度的，应对其进行客观归责。按照这种逻辑分析实务中的案例，就能够得出相对清晰的结论。
五、结语
笔者至今还记得多年前办理过的一起案件：小陈是单亲家庭的孩子，母亲一个人将其拉扯到大，虽然小陈成绩不算特别优异，但是通过努力也考取了一所普通的本科大学。为了减轻家庭负担，大学期间小陈在就在寝室里经营小卖部赚取生活费。就是这么一个懂事的孩子，在大学毕业后却误打误撞进入了一家诈骗公司从事销售工作，在公司仅工作了十几天，公司就东窗事发，全公司上上下下全部被公安机关抓获，也包括一头雾水的小陈。
虽然最终小陈因为犯罪情节轻微不起诉，但是也引发了笔者的一个思考——不管是电信诈骗也好，普通诈骗也罢，在社会公众的眼里只要是诈骗公司的员工，即使没有实施诈骗犯罪仅实施职务行为，也都被视为诈骗犯，都是“洪水猛兽”！甚至是部分办案机关都是这个认识，并未考虑到“他们”可能也是受害者，基本上都认为这些涉案底层人员，具有诈骗的故意与客观的诈骗行为，只要涉案数额达到相应标准，便构成诈骗罪，其他的条件与情节，只影响量刑，而无关定性。这一情形让笔者有些许唏嘘和无奈。
在笔者主持的长达十余年的重庆智豪律所“每案必议”的周五案例讨论会上，律师同仁们不止一次讨论到类似案情，经过多年来的办案经验总结、理论研究及类案检索，笔者所在团队通过“不可罚的中立帮助行为”的辩护观点，收获了不少的取保候审、不起诉、缓刑的案例。每每看到这些误入歧途的可拯救的涉案底层中层人员（大部分是年轻人）依法成功脱罪，就让笔者感慨万千，笔者衷心希望：对此类案件此类人员的定罪量刑及处理，应避免机械性执法，坚持确实充分的证据标准，同时，应当遵循以教育为主、惩罚为辅的刑罚原则，从源头上评价病因和平衡归责，这样才能达到打击诈骗犯罪、保护人民群众财产安全的社会效果。

作者：张智勇 重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师
（重庆智豪律师事务所是一家专注于刑事案件辩护的专业化律师事务所，2021年度被国家司法部评定为全国优秀律师事务所）