上诉人（原审被告人）瞿某。
 
2013年10月15日因涉嫌侵犯著作权罪被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，2014年11月13日经苏州市虎丘区人民法院决定被逮捕，现羁押于苏州市第一看守所。
 
辩护人白海珠，江苏谐达律师事务所律师。
 
辩护人杨斌，江苏谐达律师事务所律师。
 
苏州市虎丘区人民法院审理苏州市虎丘区人民检察院指控被告人瞿某犯侵犯著作权罪一案，于2014年11月13日作出（2014）虎知刑初字第00009号刑事判决。
 
原审被告人瞿某不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员俞坤祥出庭履行职务，上诉人瞿某及辩护人白海珠、杨斌到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
原审判决认定:2010年至2013年10月期间，被告人瞿某在未经著作权人许可的情况下从他处获取盗版音像制品，并以营利为目的在苏州市沧浪区文华音像南园加盟店对外出售。
 
2013年10月15日，苏州市公安局姑苏分局联合苏州市版权局在被告人瞿某经营的位于苏州市南园南路17号的苏州市沧浪区文华音像南园加盟店内查获并扣押了9653张音像制品光盘，经鉴定均为侵权盗版音像制品。
 
另查明，苏州市沧浪区文华音像南园加盟店为个体工商户性质，2010年至2013年10月期间，被告人瞿某为苏州市沧浪区文华音像南园加盟店的实际经营人。
 
2011年8月，苏州市沧浪区文华音像南园加盟店因经营非音像出版单位出版的音像制品被苏州市文化广电新闻出版局行政处罚。
 
2011年11月，苏州市沧浪区文华音像南园加盟店再次因经营非音像出版单位出版的音像制品被苏州市文化广电新闻出版局行政处罚。
 
归案后，被告人瞿某如实供述了自己的犯罪事实。
 
上述事实，被告人瞿某当庭供认不讳，并有经原审庭审举证质证的被告人瞿某的供述，证人仇某的证言，查获的音像制品，侵权物品鉴定意见书，行政处罚决定书，案发经过，搜查笔录，扣押清单，身份证明等证据证实。
 
原审法院认为，被告人瞿某以营利为目的，未经著作权人许可，出售盗版音像制品，数量达9653张，其行为已构成侵犯著作权罪，且系情节特别严重。
 
被告人瞿某因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。
 
被告人瞿某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法从轻处罚。
 
被告人瞿某2011年因经营非音像出版单位出版的音像制品两次被行政处罚，现又再次侵犯著作权构成犯罪，主观恶性较大，不符合社区矫正条件，故决定不适用缓刑。
 
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条  第（一）项  、第二十三条  、第第三款  、第以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条  、第二条  、第三条  第（一）项  之规定，判决:一、被告人瞿某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
 
二、已被苏州市公安局姑苏分局扣押的涉案的9653张音像制品予以没收。
 
上诉人瞿某辩称其只是零售行为，不应以侵犯著作权罪论处，且涉案鉴定过程简单，应该存在正品。
 
其辩护人认为上诉人不存在复制发行盗版音像制品的行为，依法不构成侵犯著作权罪。
 
苏文综支罚字（2011）127号行政处罚决定书中认定的经营场所并非上诉人的经营地址，原审关于上诉人被行政处罚二次的事实认定有误。
 
出庭检察员认为涉案鉴定意见书由具有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，内容真实、客观，应作为定案依据。
 
根据司法解释，侵犯著作权罪中的“复制发行”包括零售行为，故上诉人依法构成侵犯著作权罪。
 
原判量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
 
本院经审理，对原审判决认定的事实和证据无异议。
 
关于上诉人瞿某对鉴定意见书的异议，经查，本案由公安机关会同行政执法部门查处，当场查获了涉嫌盗版的音像制品光盘并予以扣押。
 
被扣押的光盘实物在案发当日即由行政执法部门进行鉴定。
 
相关鉴定人员经过甄别，出具了苏版鉴字（2013）003号侵权物品鉴定意见书。
 
在该鉴定意见书的告知阶段，本案上诉人瞿某亦未提出异议。
 
故该鉴定意见书合法有效，依法应作为定案依据。
 
关于辩护人对苏文综支罚字（2011）127号行政处罚决定书的异议，经查，苏州市文化行政综合执法支队提供了苏文综支罚字（2011）127号案卷中的现场检查记录、调查询问笔录、送达回证及罚没款缴款手续，证实事发地点应系苏州市沧浪区文化音像南园加盟店（南园南路17号），该行政处罚决定书于2011年11月25日向本案上诉人瞿某送达，罚款亦已缴纳。
 
故文书中关于当事人经营场所为“浒新街29号”的笔误并不影响对该次行政处罚的事实认定。
 
上述上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，本院均不予采纳。
 
本院认为，上诉人瞿某以营利为目的，未经著作权人许可，出售盗版音像制品，数量达9653张，其行为已构成侵犯著作权罪，且系情节特别严重。
 
上诉人瞿某已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。
 
上诉人瞿某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。
 
上诉人瞿某曾因经营非法音像制品被行政处罚两次，现又犯侵犯著作权罪，主观恶性较大，酌情从重处罚。
 
关于上诉人瞿某及其辩护人认为上诉人瞿某的零售行为不应以侵犯著作权罪论处的辩解及辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中十二的规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“发行”行为包括零售等活动。
 
上诉人瞿某贩卖盗版音像制品为业，并不能提供获得著作权人许可的证明，其行为符合侵犯著作权罪的犯罪构成，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中第一条  的规定，结合涉案复制品数量，上诉人瞿某的量刑起点为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
 
该上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，本院均不予采纳。
 
原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，本院采纳出庭检察员意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）项  之规定，裁定如下:
 
驳回上诉，维持原判。
 
本裁定为终审裁定。