被告人郑某，男，1985年11月22日出生于福建省泉州市，汉族，文化程度初中，农民，住福建省泉州市安溪县。
 
因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。
 
现被羁押于广州市花都区看守所。
 
辩护人舒雅琦，广东创基（广州）律师事务所律师。
 
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉（2014）949号起诉书指控被告人郑某犯破坏公用电信设施罪，于2014年6月16日向本院提起公诉。
 
本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。
 
广州市花都区人民检察院指派代理检察员杨洁出庭支持公诉。
 
被告人郑某及其辩护人到庭参加诉讼。
 
现已审理终结。
 
广州市花都区人民检察院指控，2013年11月初，被告人郑某受人指使，未经国家电信行业主管部门许可，驾驶粤s×××××号小汽车去到广东省东莞市辖区内，使用车载伪基站设备，擅自非法占用中国移动通信频率发送涉嫌赌博的广告短信，至2013年11月16日郑某在东莞市长安镇一出租屋被抓获时，发送信息数量至少达到505174条，同时获取该505174个用户的手机imsi码，造成上述手机用户通信中断三十秒至一分钟不等。
 
公诉机关并提交了相应的证据，认为被告人郑某无视国家法律，破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十四条  第一款  之规定，构成破坏公用电信设施罪。
 
被告人郑某系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条  之规定，应当从轻或者减轻处罚。
 
建议对被告人郑某判处三年以下有期徒刑。
 
提请本院依法判处。
 
被告人郑某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议。
 
其对发送短信的数量及通信中断时间均有异议，认为其行为应构成扰乱无线电通信罪。
 
其辩护人提出1、被告人的行为不构成破坏公用电信设施罪，被告人受人指使，主观上被告人就是帮人做事，也不知道设施的原理，被告人客观上使用了未经批准的设备发送短信，对空闲状态下的手机进行干扰，不会对公用通信设施进行干扰，被告人并没有对公用电信设施进行破坏，被告人的行为是造成了手机用户的干扰，被告人发送短信的设备是非法生产和使用的设备，干扰了无线电通信，是构成扰乱无线电通信罪。
 
2、被告人造成505174个手机用户通信中断和手机信号中断30秒到一分钟是证据不足的。
 
被告人使用的设备中是不合格产品，检测报告并没有对实效发送的短信和效果出具鉴定报告，并不能证实被扣押的发射器的发送情况。
 
被告人在发送短信的时候所使用的手机和电脑是涉案人提供的，并被别人使用过的，极有可能之前有别人发送的记录，不能在不加以区分情况下就认定为被告人所发送的。
 
被告人的主观恶性小，被告人一贯表现好，之前没有犯罪行为，是初犯。
 
被告人多次表示悔意，对被告人判处一年以下有期徒刑，让其早日重返社会。
 
经审理查明，2013年11月初，被告人郑某受人指使，未经国家电信行业主管部门许可，驾驶粤s×××××号小汽车去到广东省东莞市辖区内，使用车载伪基站设备，擅自非法占用中国移动通信频率发送涉嫌赌博的广告短信，至2013年11月16日郑某在东莞市长安镇一出租屋被抓获时，发送信息数量至少达到370580条，同时获取该370580个用户的手机imsi码，造成上述手机用户通信中断三十秒至一分钟不等。
 
上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:
 
1、证人植冬梅的证言，主要内容为:我是中国移动广州花都分公司网络部助理工程师。
 
涉案的伪基站（短信群发器）发送短信时不需要通过我们移动公司。
 
因为每部手机都有一个国际通信规范原理，也就是每部手机制造的时候，都会设计一个算法，依照信号强度排队，依次排队为1、2、3、4、5、6，然后看这6个信号的cro值（小区重选迟滞值，这个值越大，就越容易选择这个信号），两个值相加，手机就会选择这个信号。
 
伪基站通过发射一个强的信号，引诱手机用户从正常的移动公司网络过来，伪基站同时设置一个位置区码（这个码不同于移动公司正常的码），让手机用户登录，手机就在登录的时候由于识别到新的位置区码，就会自动上报自己的ismi码（手机号码的网络识别码），伪基站和手机就建立了连接，这时伪基站就会发送一条短信。
 
伪基站针对的是空闲状态下的手机用户，如果手机在使用过程中，伪基站不会中断正在通话的手机用户。
 
从现有的伪基站控制软件来说，我们在实验的时候，发现伪基站软件在发送短信的过程中，会保留用户的ismi码生成文本文档，我们判断软件是为了防止重复发送而占用其本身的信道资源，推测其一个ismi码只发送一次。
 
同时伪基站控制软件文本文档存在的ismi码也说明了这个手机一定被这个伪基站引诱登录过，伪基站也同时发送了一条短信给这个手机。
 
除非瞬间的无线环境发生了极大的变化，否则手机用户可以收到该短信，因此装有伪基站设备的车辆发送短信时不能开得太快。
 
每个ismi码对应一个手机号码，这个码是唯一的。
 
中国的ismi码是460开头的，一般15位数。
 
当手机收到了伪基站的短信后，就会脱离伪基站。
 
期间手机受影响的过程要分情况，如果是设计比较旧的伪基站，就要看手机运行速度，手机收到短信后伪基站没有其他行为，手机就会搜寻新的网络，这个过程大约30秒到1分钟左右。
 
如果是新出现的伪基站，它发送短信后会主动地把曾经登录过的手机拒之门外，那么手机会更快地去搜寻其他网络，这个过程大约只有30秒左右。
 
2、广州市无线电监测计算站鉴定报告及检测报告（编号a-jz-20140403-14）及图片，证实:说明经测试，被告人郑某所使用的设备占用中国移动的gsm信道频率进行发射，没有无线电设备型号核准，属于非法生产和使用的无线电发射设备，具备模拟移动通信运营商基站的技术功能，属于伪基站设备。
 
3、穗公网勘（2014）67号电子证物检查工作记录，证实:对郑某所使用的笔记本电脑进行电子物证勘查，在硬盘内提起到三个目录，其中“检查过程屏幕截图”目录与郑某指认的电脑页面一致，而在根目录中提取到26个txt格式文本文件，其内容含有“460007250336899、460023144847112”等字样（无时间信息，无短信内容历史记录）。
 
上述勘查均记录为穗公网勘（2014）67号-1，序列号为fba312044725a17的光盘内。
 
4、视听资料、电子数据（光盘2张），其中一张为穗公网勘（2014）67号-1，序列号为fba312044725a17的电子证物检查记录光盘，另一张为被告人郑某在公安机关讯问时的同步录音录像，与其供述一致。
 
5、被告人郑某的供述和辩解，主要内容为:今年11月初的时候我在网上找兼职，然后看到一则内容说（大概意思）只要有车有人，就能轻轻松松每天赚200，然后当时我就打了网上留下的电话。
 
后来我们相约见面后，对方就给一条设备我（包括一台电脑、一台发射器、一个电压器、一台诺基亚手机），并教会我如何操作群发信息，然后让我到人流量多的地方（比如:广场、步行街、美食城等）去群发，最后他们说先让我试发一段时间，如果达到了他们的要求，才让我正式的出去发（比如:去外省或中原地带）。
 
所以现在我一直都是在长安镇、虎门镇等地方试发。
 
我是从今年11月7日开始群发赌博信息，每天少的时候可以发三万多条，多的时候可以发到五万条。
 
平均每天发四万多条赌博短信，至今我被抓为止，我共发出赌博短信一共有37万多条，因为这套设备在我拿到之前已经有发射记录了（第四次供述辩解只发了8万多条赌博信息）。
 
叫我发这些赌博信息的有两名男子，但是我不知道他们的名字。
 
所发的内容是对方已经编好在电脑上面的，我只要在电脑操作发送就行了。
 
我记得发送的内容是写着:澳门正规合法博彩仕达屋www.948288.com网上赌博:百家乐、轮盘、牌九、足彩、港彩、时时彩等百种性感美女视频发牌游戏，注册送298元。
 
该短信发送端口是:0000。
 
我一般都是在长安镇和虎门镇内进行群发赌博信息，大朗镇去过一次群发。
 
我就是开着粤s×××××小车到人流量大的地方，一边开车一边群发赌博信息的。
 
我有登录过该网址，上面显示是赌博网站，需要注册的，但是我就没有注册进到网页里面，所以不知道网址里面的内容是否真实，只是听对方说是赌博网站。
 
粤s×××××的小车是我大姐（郑彩凤）的，我是借她的车使用，而用来群发信息的发射器、变压器、天线、手机、手提电脑则是对方提供给我的。
 
对方是这样跟我说的，就是现在先让我试发一段时间，如果我所发的信息质量达到他们的标准，就会让我出去到外省发，到时就会预支我给我油费、伙食费、住宿费，然后就一个月结算一次工资。
 
然后当时他们就给了1000元现金给我，从7日开始到现在，他们都没有打过电话给我，所以我还是在试发阶段。
 
当时他们还没有明确要求我每天要多少条，因为他们先是让我试发是否能达到他们要求的质量。
 
我不知道他们的名字，他们看起来的样子像是90后，1米7几，身体瘦瘦的，他们的口音像是我们那边的人，但是具体是什么地方我不知道，我就知道他们的一个手机号码:147××××6878，00852-56276878。
 
其他的情况我都不知道。
 
第一、二次我们都在长安镇体育公园篮球场的停车场见的面，由于当时是晚上见的面，所以看不清他们所开的车牌号麻，只知道是一辆黑色的小车。
 
第二次他们就拿了一套设备过来教我如何操作群发赌博信息。
 
他们就说帮他们发一些广告信息，如果达到他们要求的效果，到时会让我出去外面发，我当时就答应了，他们就说那到时再有其他人跟我联系；然后到了7日他们约我在老地方见面，见面他们就拿出一套设备，说是发信息的机器，接着他们就边安装在我的车（粤s×××××）上，边教会我操作。
 
操作的过程是:先启动小车，然后打开变压器的开关，让发射器运转，再打开手提电脑，等手提电脑上显示发射信息的界面后，就打开诺基亚手机上第三、四画面，将上面的频点输进去手提上面，再点开启键，然后界面会弹出一个提示（意思连接什么移动通信），点击确认后在选择所要发送的内容，最后按发送。
 
去发短信就是我一个人。
 
我不清楚有多少人登录这个我所发送的网址。
 
被告人郑某对其利用伪基站群发信息的电脑页面（该页面显示涉案短信的发送时间是2013年11月15日13时许，发送计数为370580条）、伪基站发射器等设备、涉案汽车等照片进行了指认。
 
6、广州市公安局花都区分局刑警大队三中队出具的情况说明，证实:涉案汽车号码、发动机及车架号能够对应，无盗抢记录；涉案短信中的网站www.948288.com因服务器没有被查获，无法对其性质进行鉴定；经电子数据提取，被告人郑某所使用的手提电脑中存有手机号码的国际标识码imsi码共计505174条。
 
7、工信部关于伪基站专案问题的复函，证实:涉案的通信基站属于司法解释的“公用电信设施”范畴，通信基站与手机客户端的无线联系属于司法解释中“通信线路”范畴。
 
8、广州市公安局花都区分局刑警大队三中队出具的抓获经过，证实:被告人郑某于2013年11月16日4时许，在广东省东莞市长安镇沙头西大路一出租屋401房被抓获。
 
9、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实:被告人郑某被抓获时，在其所住房屋楼下起获其驾驶的粤s×××××小汽车一辆，及车内诺基亚1101i型手机一台、笔记本电脑一台、伪基站发射器一台、车用变压器一台、天线一支，均被依法扣押。
 
10、被告人郑某的户籍材料，证实:被告人郑某出生于1985年11月22日，作案时是成年人。
 
被告人郑某认为其行为应构成扰乱无线电通信罪。
 
经查，被告人使用经鉴定为伪基站的设备发送赌博信息的行为确构成破坏公用电信设施罪。
 
且公诉机关出示了相关证据，指控成立。
 
被告人在公安机关的前4次供述均承认其有使用伪基站设备发送短信的行为，第5次供述拒不承认其有发送短信，但被告人并未提出合理的翻供理由。
 
故本院采信被告人前4次供述。
 
其辩护人提出被告人使用的设备中是不合格产品，检测报告并没有对实效发送的短信和效果出具鉴定报告，并不能证实被扣押的发射器的发送情况，但辩护人未提供相应证据证实其主张，故本院对于此项辩护意见不予采纳。
 
至于辩护人提出被告人在发送短信的时候所使用的手机和电脑是涉案人提供的，并被别人使用过的，极有可能之前有别人发送的记录，不能在不加以区分情况下就认定为被告人所发送的。
 
经查，被告人郑某被抓获时，其利用伪基站群发信息的电脑页面显示涉案短信的发送时间是2013年11月15日13时许，发送计数为370580条。
 
结合被告人自2013年11月7日开始发送信息的供述可以证实被告人至少发送了370580条赌博信息。
 
但综合全案证据，不能排除被告人在拿到该伪基站设备前，该设备就已经被使用过的可能性，因此无法证实涉案的505174条信息均为被告人发送。
 
公诉机关对被告人的此项指控证据不足，本院不予支持。
 
对于辩护人的此项辩护意见，本院予以采纳。
 
本院认为，被告人郑某无视国家法律，破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，依法应对被告人适用“三年以上七年以下有期徒刑”的量刑幅度内予以处罚。
 
公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
 
本案查明的量刑情节包括:一、被告人郑某利用伪基站设备发送370580条赌博信息；二、被告人郑某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。
 
公诉机关提出的量刑情节，本院予以采纳。
 
辩护人与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。
 
本院根据前述法定刑幅度、法定量刑情节，决定对被告人减轻处罚。
 
为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条  第一款  、第二十五条  、第二十七条  之规定，判决如下:
 
一、被告人郑某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年零一个月（刑期从判决执行之日起计算。
 
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
 
即自2013年11月16日至2014年12月15日止）。
 
二、扣押在案的作案工具手机一台、笔记本电脑一台、伪基站发射器一台、车用变压器一台、天线一支予以没收（均由公安机关执行）。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。
 
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。