上诉人（原审被告人）李某某（曾用名:李德楷），男，27岁（1987年8月17日出生）；因涉嫌犯走私武器、弹药罪于2013年6月6日被羁押，同年7月11日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
 
辩护人李炬，北京市中银律师事务所律师。
 
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人李某某犯走私弹药罪一案，于二Ｏ一四年七月八日作出（2014）三中刑初字第00323号刑事判决。
 
宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。
 
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某某，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
 
本案现已审理终结。
 
北京市第三中级人民法院刑事判决认定:
 
被告人李某某于2013年5月至6月间，明知国家禁止弹药进境，仍通过国际互联网与他人共谋邮寄50发子弹入境，并使用他人身份信息，逃避海关监管。
 
同年6月5日，海关工作人员在对从美利坚合众国邮寄入境的国际邮包检查时，在该邮包内的千斤顶中起获212发子弹，经北京市公安司法鉴定中心鉴定，为国外制式枪弹。
 
次日，侦查人员将收货人李某某抓获归案，从其现住址起获子弹99发，经北京市公安司法鉴定中心鉴定，为运动枪弹。
 
一审法院认定以上事实的证据有:证人张×的证言及辨认笔录，李某某与境外卖枪人的电子邮件往来内容，银行账户交易记录，枪支弹药鉴定书，有关单位出具的证明，到案经过，李某某的供述等。
 
一审法院认为，被告人李某某逃避海关监管，走私弹药，其行为已构成走私弹药罪，且情节较轻，依法应予惩处。
 
北京市人民检察院第三分院指控被告人李某某犯走私弹药罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
 
唯部分指控事实所据证据不足，不予认定。
 
鉴于涉案弹药均已被查获，没有流入社会，未造成其他严重危害后果；且李某某的犯罪动机并非将涉案弹药用于其他违法犯罪活动，故对被告人李某某可酌予从轻处罚。
 
故依法判决:被告人李某某犯走私弹药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的物品，依法予以没收（附清单）。
 
李某某上诉提出:一审判决认定的部分事实不清，证据不充分，量刑过重。
 
李某某的辩护人发表的辩护意见为:李某某仅应对走私的50发子弹承担法律责任，且李某某属于犯罪未遂，希望二审法院对李某某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
 
经审理查明:
 
李某某于2013年5月至6月间，明知国家禁止弹药进境，仍通过国际互联网与他人共谋邮寄弹药入境，并使用他人身份信息，逃避海关监管。
 
同年6月5日，海关工作人员在对从美利坚合众国邮寄入境的国际邮包检查时，在该邮包内的千斤顶中起获212发子弹，经北京市公安司法鉴定中心鉴定，为国外制式枪弹。
 
次日，侦查人员将收货人李某某抓获归案，从其现住址起获子弹99发，经北京市公安司法鉴定中心鉴定，为运动枪弹。
 
上述事实，有下列证据证明:
 
1、证人张×的证言及辨认笔录，证明2013年6月4日中午，一个叫彭×的客户让其帮忙去太阳宫取快递。
 
6月5日上午，快递员告诉其快递被扣在海关了，并给其一个领国际快递的通知单。
 
其打电话将情况告知了彭×。
 
5分钟后，彭打电话让其直接去建国门邮局海关取快递，其到达建国门邮局海关取包裹的时候，海关工作人员让其去开箱检查，因为不是自己的包裹，其打电话给彭×，告知需要开箱检查，彭说太麻烦了让其回去，他自己以后来取。
 
到达建国门地铁站的时候，彭×又给其电话让其回去拆那个国际包裹，并让其拆开包裹后再包装好。
 
其就又回到建国门邮局，又把单子交给海关工作人员，开箱检查前，海关工作人员问其包裹里装的是什么，多少钱。
 
其打电话问彭×，彭说是改装汽车用的千斤顶，价值90美金左右。
 
其打开包裹之后，发现里面是一个用锡纸和胶带包裹的折叠的黑色千斤顶，海关工作人员让其把胶带和锡纸打开检查，这时彭×来电话，其告诉彭海关工作人员要把胶带和锡纸打开，彭×告诉其里面没有违禁品，可以打开。
 
其拆到一半的时候露出了子弹，海关遂将其扣留。
 
经侦查人员组织辨认，张×在10张不同男性正面免冠照片中，辨认出8号照片（李某某）上的人就是让其代取邮包的人。
 
2、李某某与境外人员收发的电子邮件、侦查机关出具的工作说明，证明由于gmail邮箱服务器在境外，无法通过运营商调取该邮箱内的电子邮件。
 
案发后，李某某将登陆电子邮箱的手机销毁丢弃，将登陆该邮箱的笔记本电脑内存清空，无法恢复其与境外售枪人员jojo联系的电子邮件。
 
侦查人员根据李某某供述的用户名、密码进入李某某曾使用的×××@gmail.com电子邮箱，该邮箱内收件箱和发件箱内无电子邮件。
 
侦查人员根据李某某供述的用户名、密码进入李某某曾使用的×××电子邮箱，调取了李某某与境外卖枪人的全部邮件往来内容，其中，有“国内也不可能玩.45口径的，那声音太大了。
 
这个和我的没啥区别，激发都一样，结构也差不多，这个多钱。
 
记得您还差我49个粮食哦，下次一起发来，夜长梦多啊。
 
50个整数吧，49多不吉利”等内容。
 
3、北京市邮政速递物流公司永安路分公司牛街营投部出具的情况说明、工作说明，证明侦查人员根据李某某的供述，前往西城区教子胡同内中国邮政EMS营投部、海淀区学院路中国邮政EMS营投部，均未查找到收件人为“李某某1、吴×、彭×”的国际包裹单。
 
北京市邮政速递物流有限公司邮件查询系统只能通过邮件号码作为唯一检索条件，提供收件人姓名、电话、身份证号码、收件人地址均不能在邮件查询系统中查询邮件。
 
李某某供述曾使用国内快递公司帮jojo向广西转寄仿真枪配件。
 
侦查人员查询了中通快递公司、圆通快递公司，上述公司称只能以邮件号码作为条件进行查询，寄件人和收件人的姓名和身份证号码均不能作为条件进行查询。
 
4、侦查机关调取的银行账户交易记录、视频资料，证明李某某使用户名为杨燕的工商银行卡，通过网上汇款、ATM机向境外卖枪人提供的户名为刘威的账户付款共计人民币10万元。
 
5、北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（痕）字（2013）第297号枪支弹药鉴定书证明:送检的212发弹状物均为国外的制式枪弹，弹底均未见击发痕迹。
 
6、北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（痕）字（2013）第308号弹药鉴定书，证明送检的99发弹状物均为5.6mm运动枪弹，弹底均未见击发痕迹。
 
7、北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（理）字（2013）第295号、第282号未知物检验报告，证明送检的弹状物内装发射药为硝化棉。
 
8、公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、侦查机关出具的工作说明，证明经与北京市公安司法鉴定中心电话沟通，该单位称其从未出具过涉案子弹是否为军用子弹的鉴定报告。
 
侦查机关无法调取相关证明文件以界定涉案弹药是否为军用子弹。
 
9、侦查机关调取的吴×、李某某1、彭×的身份信息，证明扣押的三人身份证信息不是伪造，均可在全国常住人口信息库查询。
 
10、侦查机关出具的搜查笔录、扣押物品清单、照片，证明起获并扣押在案的弹药等物品的情况。
 
11、侦查机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过，证明李某某的到案情况。
 
12、侦查机关调取的户籍材料，证明被告人李某某的身份情况。
 
13、李某某在侦查阶段的供述:其从小喜欢枪械，是个军事发烧友。
 
2013年5月份，其在网络论坛上通过他人介绍认识了一个名字叫jojo的境外卖枪人，jojo让其注册gmail邮箱和他联系。
 
jojo让其多准备身份证、地址和电话，其在网上购买“李某某1、吴×、彭×”真实二代身份证作为收件人，并购买了不记名的电话卡，向jojo提供了多个收件地址。
 
大概5月11日至5月23日间，其一共给jojo付过4次钱，每次2.5万元，一共是10万元。
 
其购买了鲁格LCP制式手枪。
 
价格是5万元人民币一把，送50发子弹。
 
jojo说买枪需要先付定金，手枪要分开寄。
 
jojo从美国一共寄来4个邮包。
 
第1个邮包有鲁格LCP手枪的上半身，包括套筒、枪管、复进簧、复进杆、21发9mm手枪子弹。
 
第2个邮包里是鲁格LCP手枪的下半身，但是没有定位销。
 
还有一支PPK手枪的下半身和两个弹夹。
 
PPK手枪的下半身和弹夹不是他的，jojo让其帮着邮寄给广西柳州的胡×，答应事后多给其邮寄10发子弹。
 
第3个邮包里是一支小口径枪管和99发小口径子弹。
 
其拿回包裹后看到这个东西不是自己的，其就问jojo，jojo说这些东西都是上次PPK枪主的。
 
jojo每次都给其包裹号，其不清楚邮包内物品。
 
因为jojo一开始让其多准备身份证、地址和电话，其多给了他几个地址，其以为是给其发其要买的枪，就去取包裹了。
 
在收到第4个邮包前，jojo让其上论坛给了其一个包裹单号，其上网找跑腿公司代收包裹，并将彭×的身份证交给跑腿公司的小伙子。
 
6月5日上午，其查单号发现包裹已发到西坝河的EMS营投部，就约跑腿公司的那个小伙子到太阳宫见面，并联系了送货的师傅，跑腿的小伙子见到送货师傅后，送货师傅给他一张交税的单子，单子上写的是让去建国门邮局取，其当时很害怕，就和jojo通过邮件联系，jojo说海关扣货很正常，让继续取。
 
之后其就让跑腿的小伙子去建国门海关取邮包。
 
其给那个跑腿的打电话，他说正在办手续，过几分钟后，跑腿的打电话问里面是什么东西海关要拆包。
 
其通过手机发邮件与jojo联系，jojo说拆吧，他们发现不了，海关就是例行公事，不会拆的稀巴烂的。
 
后来，跑腿的人给其电话让其和海关说，其说是改装件，价值100美金。
 
其后来再打跑腿公司的人的电话，先是通了又断了，后来就打不通了。
 
其知道出事了，就把手机卡扔了。
 
其开车回到牛街的住处，将枪支、子弹分拆后，扔弃在住处附近。
 
其不清楚第4次包裹内的东西是不是自己的，不知道jojo寄来什么，其给过一个单子，里面有6、7支枪都是其喜欢的，他能找到哪个就给其寄哪个。
 
第4个包裹内的东西只有销子是寄给其的。
 
以上认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证确认。
 
本院经审查属实，亦予以确认。
 
本院审理期间，李某某的亲属代其缴纳罚金人民币10万元，有收款票据为证；中国煤炭科学研究院出具了希望对李某某从轻处罚的书面意见。
 
对于李某某及其辩护人所提一审判决部分事实认定不清，李某某仅应对50发子弹的走私行为承担刑事责任，且走私行为系未遂的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证明，邮包所有人为李某某，从现有的李某某与jojo的电子邮件内容看，其虽然仅有收受50发子弹的故意，但对帮助jojo转寄他人物品持放任的态度，故其对全部走私物品应当承担相应的刑事责任；装有212发子弹的邮包来自境外，在中国境内被当场扣押，其走私行为已经完成，依法不构成未遂，故李某某及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
 
对于李某某及其辩护人所提一审判决量刑过重，希望对其从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，李某某没有直接购买212发子弹的犯罪故意，罪责相对较轻，且涉案弹药未流入社会，未造成其他危害后果；其从小喜欢军事，其犯罪动机并非将涉案弹药用于其他违法犯罪活动；其日常工作表现良好，目前在读研究生二年级，其单位愿意接受并协助进行社区矫正；其在二审期间真诚悔罪，积极缴纳罚金。
 
综上，李某某及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见，本院酌予采纳。
 
本院认为，上诉人李某某违反国家海关法规和有关弹药管理的规定，逃避海关监管，走私弹药，情节较轻，其行为已构成走私弹药罪，依法应予惩处。
 
公诉机关指控在其住处起获的99发运动子弹应计入走私弹药的犯罪数额所据证据不足，不予认定。
 
鉴于二审期间李某某认罪悔罪，主动缴纳罚金，并结合本案的具体情节，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其从轻处罚并宣告缓刑。
 
一审法院根据李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，唯对李某某量刑不当，本院予以纠正。
 
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条  第一款  ，第五十二条  ，第五十三条  ，第七十二条  第一款  ，第七十三条  第二款  、第三款  ，第六十一条  ，第六十四条  ，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）项  、第（二）项  之规定，判决如下:
 
一、维持北京市第三中级人民法院（2014）三中刑初字第00323号刑事判决主文第二项，即:扣押在案的物品，依法予以没收（附清单）。
 
二、撤销北京市第三中级人民法院（2014）三中刑初字第00323号刑事判决主文第一项，即:被告人李某某犯走私弹药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
 
三、上诉人李某某犯走私弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
 
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
 
本判决为终审判决。