被告人程某，曾任深圳市顺天成服装有限公司
法定代表人。
因本案，于2011年11月28日被深圳市公安局经济犯罪侦查局刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人秦某某，广东深兴律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2013]850号起诉书指控被告人程某犯侵犯商业秘密罪，于2013年5月23日向本院提起公诉。
在案件审理过程中，深圳市罗湖区人民检察院于2013年8月22日向本院建议对该案延期审理。
本院依法组成合议庭，本院分别于2013年6月18日、11月28日公开开庭审理了本案。
深圳市罗湖区人民检察院代理检察员邓敏聪出庭支持公诉。
被告人程某及其委托辩护人秦志远到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控:2006年5月至7月期间，被告人程某在深圳市耐利特实业有限公司（以下简称耐利特公司）担任服装设计师，违反公司保密制度，利用其工作便利窃取深圳市耐利特实业有限公司正在研制并未投放市场的服装设计纸样。
2006年7月，程某成立深圳市顺天成服装有限公司（以下简称顺天成公司），在未经深圳市耐利特实业有限公司许可的情况下，私自生产销售由深圳市耐利特实业有限公司研发的十三款服装中的其中十二款服装。
给深圳市耐利特实业有限公司造成直接经济损失3344417.51元人民币。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据:1、物证、书证:（1）深圳市耐利特公司的保密制度复印件。
（2）深圳市顺天成服装有限公司棉褛报价单、成本、名单；（3）搜查证及搜查笔录；（4）银行开户资料、帐单及交易；（5）扣押物品文件清单；（6）程某的身份资料；（7）情况说明等；2、证人证言:马某、张某某、姚某某、李某、于某某、孙某某、陈某某、粟某的证言；3、被害人陈述:王某某的陈述；4、被告人程某的供述和辩解；5、鉴定意见:司法会计专项审计报告，科学技术部知识产权事务中心鉴定报告书。
在延期审理后，公诉机关进一步向本院提交了下列证据:（1）科学技术部知识产权事务中心的说明；（2）耐利特公司的说明；（3）对耐利特公司法定代表人王建华的询问笔录两份。
公诉机关认为，被告人程某无视国家法律，以其他不正当手段获取权利人的商业秘密，并且给商业秘密的权利人造成损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十九条  ，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。
被告人程某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条  第一款  ，可以从轻或者减轻处罚。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条  的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人程某辩称其行为不构成犯罪。
辩护人辩护称，无论是《起诉书》指控程某侵犯耐利特公司的商业秘密中的技术信息（服装款式）造成耐利特公司损失3344417.51元，还是耐利特公司控告程某侵犯其商业秘密中的经营信息（客户名单）造成其损失300多万元，均证据不足，所指控或所控告的犯罪事实均不能成立。
如果检察机关不撤回起诉，法院对程某应当依法作出无罪判决。
理由如下:
一、涉案的深圳市耐利特实业有限公司的十二款服装纸样上所记载的服装款式信息在被耐利特公司对外公开展示之前的虽然是秘密，但是，该信息并不具备法律规定的商业秘密的构成要件，不是商业秘密，不受法律保护。
二、涉案的十二款服装在耐利特公司当年的冬季服装订货会上已经对外公开展示，该十二款服装的款式信息在此之前无论是否是商业秘密，在此之后，一定不是商业秘密，深圳市顺天成服装有限公司此后开始生产销售与耐利特公司的服装大致相同的服装，依法不构成对耐利特公司任何权利的侵犯，可是顺天成公司却早已被其竞争对手耐利特公司以侵犯商业秘密为由并借助公权力完全彻底地铲除了。
三、程某没有以不正当手段获取耐利特公司的商业秘密。
《起诉书》指控程某窃取了耐利特公司的服装设计纸样并利用耐利特公司的服装设计纸样私自生产销售了耐利特公司研发的十三款服装中的十二款服装，证据不足，不能成立。
四、国科知字[200]76号《鉴定报告书》的鉴定人资格、鉴定对象、鉴定依据、鉴定程序和鉴定结论均存在非常明显的问题，其鉴定结论依法不得作为对程某定罪量刑的根据。
五、深司审字[2007]第12号《专项审计报告》的审计人资格、审计对象、审计依据、审计程序和审计结果均存在非常明显的问题，其审计结果依法不得作为对程某定罪量刑的根据。
六、耐利特公司控告程某侵犯其商业秘密中的经营信息（客户名单）造成其损失300多万元，证据不足，所控告的犯罪事实依法不能成立，公安机关对本案不应当立案侦查。
七、《起诉书》指控程某侵犯耐利特公司的商业秘密造成耐利特公司直接经济损失3344417.51元，证据不足，所指控的犯罪事实依法不能成立。
经审理查明，深圳市耐利特实业有限公司成立于2003年6月5日，注册资本100万元，经营范围包括服装的批发、零售及其他国内商业；服装设计、制作、加工等。
2003年7月，被告人程某到深圳市耐利特实业有限公司工作，但双方并未签订书面的劳动合同及保密协议，但被告人程某确认其在深圳市耐利特实业有限公司担任制版师，存在事实上的劳动关系，也确认深圳市耐利特实业有限公司的法定代表人王建华教导其不允许将纸样、制版等设计资料拿给别的公司和个人。
耐利特公司员工张新建（制版师）证实公司重视保密工作，王建华经常在员工大会上强调保密制度，尤其对于设计师和制版师。
公司规定除公司高层领导和制版师、设计师，其他人员不得进入制版室和样衣间，即使是夏装的设计师，在冬装设计研发期间，也不能进入制版室和样衣间。
耐利特公司员工于翠泳（设计师）证实公司重视对在研发设计还未上市的服装的保密工作，经常给员工尤其是设计师、制版师强调服装保密的工作，公司规定除公司高层领导和制版师、设计师，其他人员不得进入制版室和样衣间，即使是夏装的设计师，在冬装设计研发期间，也不能进入制版室和样衣间。
耐利特公司员工李菁（样衣室主管）证实公司有保密制度，公司规定公司设计研发的服装未上市以前，纸样和样衣都属公司的秘密，王建华也经常在全公司大会上强调，并要求非公司的样衣室、制版室人员不得进入样衣室和制版室，冬装设计研发期间，夏装设计师都不可以进入样衣室和制版室。
样衣室和制版室里都贴有保密制度。
其中于翠泳、李菁还在耐利特公司提供的保密制度上签名，证实在进公司时已经阅读过保密制度，上述保密制度的内容包括“公司秘密包括公司研制的尚未进入市场或尚未公开的各类产品，公司经营发展中，正在研制和已研制成功并未投放市场设计、制版、样衣、原辅材料以及客户资料为绝密级”。
深圳市顺天成服装有限公司成立于2006年7月21日，注册资本50万元，法定代表人为被告人程某，经营范围包括服装产品的设计、开发与销售等。
2006年11月1日，深圳市顺天成服装有限公司申请将法定代表人变更为柯春花，2006年11月8日上述申请被核准。
2008年4月15日，顺天成公司因逾期未年检被公告吊销。
2006年8月6日至8月8日，耐利特公司召开2006年冬季服装订货会。
2006年8月8日至8月10日，顺天成公司召开2006年冬季服装订货会。
2006年10月12日，深圳市耐利特实业有限公司以被告人程某侵犯其公司商业秘密为由向深圳市公安局经济犯罪侦查局报案。
深圳市公安局经济犯罪侦查局于2006年10月24日委托科学技术部知识产权事务中心就深圳市耐利特实业有限公司设计研发的服装是否不为公众所知悉，深圳市顺天成服装有限公司生产销售的服装与耐利特公司的服装是否同一进行鉴定。
同年12月5日，科学技术部知识产权事务中心就上述委托作出国科知鉴字【2006】76号鉴定报告书，其中就“深圳市耐利特实业有限公司设计研发的服装是否不为公众所知悉”的问题，鉴定专家认为，不同的服装设计公司在设计服装时，对设计要素的选取、以及对设计要素特征的选择不会相同，因此，上述13款服装的设计要素及其特征的确切组合不会为本领域的设计人员普遍了解和掌握。
鉴定意见包括“在产品公开销售之前，上述耐利特公司13款服装的设计要素及其特征的确切组合不为公众所知悉”“顺天成公司生产的13款服装的设计要素与耐利特公司设计的13款服装的设计要素相同或基本相同，并且相应设计要素的特征也相同或基本相同”。
鉴定结论为:1、深圳市耐利特实业有限公司设计的13款服装的设计要素及其特征的确切组合不为公众所知悉。
2、深圳市顺天成服装有限公司生产的13款服装的设计要素与深圳市耐利特实业有限公司设计的13款服装的设计要素相同或基本相同，并且相应设计要素的特征也相同或基本相同。
2013年11月1日，科学技术部知识产权事务中心就国科知鉴字【2006】76号鉴定报告书中涉及的“不为公众所知悉”的判断作出说明，鉴定专家认为，作为鉴定材料移交的13款服装的设计要素及其特征的确切组合通过公开销售的产品可以直观容易地获得，但是在产品公开销售之前，13款服装的设计要素及其特征的确切组合应不为公众所知悉
2006年12月8日，深圳市公安局经济犯罪侦查局决定对案件立案侦查。
2007年5月16日，深圳市司法会计鉴定中心出具深司审字【2007】第12号专项审计报告，上述报告的结果为审计的12款服装，顺天成公司批售金额为12688801元，耐利特公司生产成本为9344383.49元，顺天成公司批售金额高于耐利特公司生产成本3344417.51元。
2011年11月28日，被告人程某到深圳市公安局经济犯罪侦查支队六支队投案。
经本院释明，深圳市耐利特实业有限公司将其在本案中请求保护的商业秘密确定为服装产品的面料、配料和辅料的组合。
上述事实有书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解及科学技术部知识产权事务中心鉴定报告书、司法会计专项审计报告所佐证。
本院认为，本案争议的焦点在于:1、原告请求保护的秘密是否属于法律保护的商业秘密？2、被告人程某是否实施了侵犯原告请求保护的秘密的行为？3、若被告人程某侵犯商业秘密的行为成立，该行为给耐利特公司造成的损失应如何计算？
对于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十九条  规定:“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
”从上述规定可以看出，构成商业秘密应当具备以下条件:1、具有秘密性，即不为公众所知悉，不属于已公知的技术；2、具有价值性，可以为权利人带来现实的或潜在的（可预期的）经济利益或者竞争优势；3、权利人采取了一定的保密措施，即权利人为防止信息泄露所采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理的保护措施。
首先，关于本案所涉服装的商业价值。
本院认为，服装的商业价值不仅体现在实用性，更体现在实用的基础上加上艺术创新，使得服装具有时代感和时尚感。
服装设计的元素以及所使用的基本面料、配料和辅料等均属于“为公众所知悉的”公开信息，本身并不会带来商业价值，但是如果在服装的设计、面料的选择、配料和辅料的搭配过程中体现了设计者的选择和判断并加入了创造性的成分，使得服装在整体上更具时尚感和文化内涵，具有现实的或潜在的商业价值，可以为权利人带来竞争优势的，则应当认定为“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。
本案中，深圳市耐利特实业有限公司主张其商业秘密为13款服装产品的面料、配料和辅料的组合。
深圳市耐利特实业有限公司法定代表人王建华在庭审中具体陈述:1、关于面料的选择，其司在2006年冬季服装面料的选择上主要使用锦棉的面料是基于其司对当年女式冬装流行趋势的判断，该种面料一般用于男士服装，但其司认为锦棉的面料能表现大气、挺拔的气质，符合当年女式冬装的流行趋势，故选择了锦棉作为冬装的面料；2、关于配料的选择，虽然织带是公知的服装配料，但其司选用的织带是为配合服装的锦棉面料而定制的，具体织带的颜色是经过其司挑选和搭配的；此外，部分服装的配料包边上选用的小格子布系其专门订制，小格子布的颜色搭配也在原有的基础上根据其司的意见进行了相应的修改，使得色彩的搭配更加协调；3、关于辅料的选择，其司采用了皮袢和铜色的暗扣，暗扣的选择是基于穿着方便的考虑，铜色的选择是基于与皮袢协调配套的考虑。
从上述具体陈述可见耐利特公司在2006年冬装的设计上对材质的选择、色彩的搭配、配料的设计等均加入了其司的创造，使得其司设计的冬季服装能够有别于一般的冬装，能够为其带来经济利益和竞争优势，构成商业秘密的价值性。
其次，关于本案所涉服装的秘密性。
所谓秘密性，是指不为公众所知悉，不属于已公知的技术。
根据科学技术部知识产权事务中心出具的国科知鉴字【2006】76号鉴定报告书及说明，鉴定专家认为，不同的服装设计公司在设计服装时，对设计要素的选取、以及对设计要素特征的选择不会相同，因此，上述13款服装的设计要素及其特征的确切组合不会为本领域的设计人员普遍了解和掌握。
涉案的13款服装的设计要素及其特征的确切组合通过公开销售的产品可以直观容易地获得，但是在产品公开销售之前，13款服装的设计要素及其特征的确切组合应不为公众所知悉。
本案中，虽然服装设计中所使用的基本面料、配料和辅料等均属于“为公众所知悉的”的公开信息，但不同的服装公司在设计服装时，对于上述要素的选取并不会相同，因此，服装公司在服装设计过程中对于面料、配料和辅料的具体搭配在服装上市销售前均不会被本领域的相关公众所普遍知悉和容易获得，据此，耐利特公司所主张的13款服装产品的面料、配料和辅料的组合在产品公开销售之前具有商业秘密的秘密性。
第三、关于耐利特公司采取的保密措施。
认定权利人是否采取了保密措施，主要考虑以下一些因素:涉案信息载体的特征、耐利特公司保密的意愿、保密措施的可识别程度，他人通过正当方式获得的难易程度等。
本案中，耐利特公司请求保护的商业秘密为服装产品的面料、配料和辅料的组合。
根据查明的事实，虽然被告人程某并未与耐利特公司签订书面的劳动合同及保密协议，但被告人程某确认其与耐利特公司存在事实上的劳动关系，也确认耐利特公司的法定代表人王建华经常教导其不允许将纸样、制版等设计资料拿给别的公司和个人。
同时，耐利特公司的其他员工也证实耐利特公司采取了口头告知、书面张贴告知等具体保密措施，这些措施均体现了耐利特公司的保密意愿，相关负有保密义务的人员完全能够识别，他人通过正当的方式无法获得。
据此，耐利特公司为防止信息泄露所采取保护措施与其需要保护的商业秘密相适应，是符合其公司情况的合理的保护措施。
综上，耐利特公司请求保护的秘密具备了法律规定的价值性、秘密性及保密性，构成了法律予以保护的商业秘密。
对于争议焦点二，被告人程某是否实施了侵犯原告请求保护的秘密的行为？经审查，被告人程某于2006年7月成立顺天成公司并担任法定代表人，其供述顺天成公司于2006年8月8日产品发布会上展示的样衣均开始制作于2006年5月，制作时间为2、3个月，据此可以推断顺天成公司在2006年8月6日耐利特公司召开产品发布会前就已经制成了样衣。
而科学技术部知识产权事务中心作出的国科知鉴字【2006】76号鉴定报告书结论之一为“深圳市顺天成服装有限公司生产的13款服装的设计要素与深圳市耐利特实业有限公司设计的13款服装的设计要素相同或基本相同，并且相应设计要素的特征也相同或基本相同。
”换言之，被告人程某至少在2006年8月6日前已向顺天成公司披露或者允许顺天成公司使用其以不正当手段获取的耐利特公司的商业秘密。
耐利特公司通过2006年8月6日召开的产品发布会能否公开其请求保护的商业秘密并不影响对被告人程某的定罪。
被告人程某违反耐利特公司有关保守商业秘密的要求，向顺天成公司披露或者允许顺天成公司使用其以不正当手段获取的耐利特公司的商业秘密，被告人程某的行为已经构成了对耐利特公司商业秘密的侵犯。
对于争议焦点三，公诉机关根据深圳市司法会计鉴定中心出具的专项审计报告指控因被告人程某的行为给耐利特公司造成的直接经济损失为人民币3344417.51元。
经审查，由于顺天成公司没有财务账目，无法核算其司生产服装的成本。
因而也无法直接计算因被告人程某的行为给耐利特公司造成的经济损失。
公诉机关的上述损失的计算依据是根据顺天成公司的出货表及报价单等计算出顺天成公司的批售金额，再根据耐利特公司提供的相关账目核算出耐利特公司的生产成本，两者的差额即为耐利特公司的经济损失。
本院认为，上述审计报告不存在鉴定机构、鉴定人不具备法定资质、鉴定程序违法等不得作为定案依据的情形，审计报告意见明确，与待证事实有关联性，可以作为定案的依据，本院予以采纳。
综上，被告人程某违反耐利特公司有关保守商业秘密的要求，向顺天成公司披露或允许顺天成公司使用其所掌握的商业秘密，给耐利特公司造成损失为人民币3344417.51元，其行为已构成侵犯商业秘密罪。
公诉机关对被告人程某犯侵犯商业秘密罪之指控，事实清楚，证据确实充分，应予以支持。
由于其行为给耐利特公司造成的损失为人民币3344417.51元，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”之情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人程某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。
根据被告人程某在本案的犯罪情节，对被告人程某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条  、第六十七条  第一款  、第七十二条  、七十三条第二款  、第三款  之规定，判决如下:
被告人程某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币5万元，上缴国库（罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。