抗诉机关（原公诉机关）湖南省益阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐某某，男，1949年3月28日出生于湖南省岳阳县，汉族，大学文化，原湖南华升集团董事长、湖南华升股份有限公司董事长、湖南华升工贸有限公司董事长、深圳市新世瑞投资有限公司董事长。2011年9月30日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现押湖南省益阳市第一看守所。

辩护人邱兴隆、朱满成，湖南醒龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）黄兴宇，男，1971年1月12日出生于湖南省湘阴县，汉族，大学文化，原湖南华升股份有限公司、华升工贸公司投资部经理，深圳市新世瑞投资有限公司副总经理、财务总监。2011年7月13日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同月22日被逮捕。现押湖南省益阳市第二看守所。

辩护人谭文健，湖南醒龙律师事务所律师。

湖南省益阳市中级人民法院审理湖南省益阳市人民检察院指控原审被告人徐某某犯贪污罪、受贿罪和原审被告人黄兴宇犯贪污罪一案，于二○一三年十月二十五作出（2012）益法刑二初字第19号刑事判决。宣判后，湖南省益阳市人民检察院和被告人徐某某、黄兴宇均不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日在湖南省益阳市中级人民法院审判庭对本案公开开庭进行了审理。受湖南省人民检察院指派，湖南省人民检察院代理检察员戴文武、陈华英依法出庭履行职务。上诉人徐某某及其辩护人湖南醒龙律师事务所律师邱兴隆、朱满成和上诉人黄兴宇及其辩护人湖南醒龙律师事务所律师谭文健到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

湖南省益阳市中级人民法院审理认定：被告人徐某某、黄兴宇在经营管理湖南华升集团公司、湖南华升股份有限公司、湖南华升工贸有限公司、深圳新世瑞投资有限公司过程中，利用职务便利，侵吞公款，其中徐某某、黄兴宇二人共同贪污5次，贪污公款1595.860747万元，徐某某还伙同李某甲、黎某某共同贪污2次，贪污公款64.9198万元，黄兴宇单独贪污1次，贪污公款3万元。徐某某还利用职务便利，索取李某丁贿赂6万元。上述事实有提取的书证、证人证言、被告人供述等证据证明。

据此，湖南省益阳市中级人民法院判决如下：一、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一千万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币一千零五万元。二、被告人黄兴宇犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币七百万元。三、对被告人徐某某、黄兴宇的犯罪所得予以没收，上缴国库。

湖南省益阳市人民检察院抗诉提出：被告人徐某某、黄兴宇贪污犯罪数额特别巨大，徐某某无法定从轻、减轻处罚情节，一审判决对徐某某、黄兴宇所犯贪污罪量刑不当。

湖南省人民检察院支持抗诉意见书提出：一审判决否定被告人徐某某受贿20万元系事实认定错误。被告人徐某某贪污犯罪数额特别巨大，在共同犯罪中系主犯，无法定从轻处罚情节，应当判处无期徒刑以上刑罚，原判对徐某某贪污犯罪量刑畸轻。被告人黄兴宇贪污犯罪数额特别巨大，在共同贪污犯罪中应当认定主犯，原审判决认定为从犯不当，黄兴宇虽有自首情节，但原审对其判处有期徒刑六年仍属量刑畸轻。

上诉人徐某某上诉及其辩护人辩护提出：未将一审判决认定的第3、4笔贪污款项所涉账户进行隐匿，且账号一直未脱离董事会的监督，不构成犯罪。徐某某未利用职务便利，且与李质仙之间无行贿、受贿的合意，不构成受贿罪。

上诉人徐某某上诉还提出：一审判决认定的第1、2、5、6、7笔所贪污款项系应得奖金，不应认定为贪污。

徐某某的辩护人辩护还提出：一审判决认定的第1、2笔贪污系徐某某或黄兴宇应得的奖金。一审判决认定的第5笔贪污系华升公司发放的特殊贡献奖，不构成贪污。一审判决认定的第6笔犯罪事实不清，证据不足。一审判决认定的第7笔中56万元奖金发放是公司集体决定，且案发前已经国资委行政处理退还，不应一事二罚再行追究刑事责任。一审判决对认定为贪污的非法所得款项予以没收上缴国库，明显违法；没收徐某某个人财产1005万元应当先确定徐某某在共有财产中的份额。检察机关超出原抗诉意见的支持抗诉意见损害了被告人的合法诉讼权利，程序上违法。一审判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中关于改制的规定作为本案定罪的法律依据属适用法律错误。

上诉人黄兴宇上诉提出：所得款项均是华升公司或新世瑞公司应当支付的奖金，主观上没有贪污的故意，客观上也没有实施贪污的行为，不构成贪污罪。

黄兴宇的辩护人辩护提出：湖南省益阳市人民检察院和湖南省人民检察院针对黄兴宇的抗诉意见和支持抗诉意见均不成立，且违反程序，应当予以驳回。黄兴宇没有与徐某某共同贪污的主观故意，一审判决认定黄兴宇构成贪污共犯的证据不足；一审判决认定黄兴宇单独贪污3万元的证据不足，故黄兴宇不构成贪污犯罪，应当宣告黄兴宇无罪。

经审理查明：湖南华升集团公司（以下简称华升集团）成立于1988年3月，系国有独资企业，成立之初为湖南华升苎麻纺织企业集团公司，由湖南华雄苎麻纺织企业集团本部、株洲苎麻纺织印染厂、益阳苎麻纺织印染厂、湖南洞庭苎麻纺织印染厂组成。湖南华升股份有限公司（以下简称华升股份）成立于1998年5月，系由当时的湖南华升集团公司、益阳市财源建设投资有限公司、中国服装集团公司共同出资成立的股份有限公司。2000年6月，华升集团设立湖南华升工贸有限公司（以下简称华升工贸）；2004年8月，华升集团将99%华升工贸股权置入华升股份，华升工贸变成国有参股公司，华升集团持有1%的股份，华升股份持有99%的股份。

2002年12月，华升工贸、华升集团和华升工贸部分职工共同出资成立深圳新世瑞投资有限公司（以下简称新世瑞公司），华升工贸持有32%的股份，其余68%的股份为自然人占有。新世瑞公司系先成立，后审批。其成立过程为：2003年4月18日，华升工贸召开职工代表大会，形成决议，批准华升工贸改制方案，由华升工贸与部分员工共同出资成立一家新公司，即新世瑞公司。同年4月21日，华升工贸向省外经贸厅提出申请报告。同年7月15日，省外经贸厅批准华升工贸的改制方案。2004年3月，华升工贸转让其股份，其中10%转让给华升集团，22%转让给原持股员工。转让完成后，新世瑞公司国有占股10%。2008年11月，华升集团将所持10%的股份转让给全某某，而全某某实际代替新世瑞公司购买。至此，新世瑞公司成为私有企业，徐某某占有16.4%的股份，黄兴宇占有9.5%的股份。

上诉人徐某某、黄兴宇在经营管理上述公司过程中，利用职务便利，侵吞公款，其中徐某某、黄兴宇二人共同贪污5次，贪污公款1578.6949万元，徐某某还伙同李某甲、黎某某共同贪污2次，贪污公款64.9198万元，黄兴宇单独贪污1次，贪污公款3万元。徐某某还利用职务便利，索取李某丁贿赂6万元。具体犯罪事实如下：

1、徐某某、黄兴宇共同贪污20万元。

2004年3月，新世瑞公司与华林证券有限责任公司先后签订专家理财合作协议及附加条款，由新世瑞公司投入3000万元委托华林公司理财投资。2005年8月1日，新世瑞公司因华林公司违约将华林公司起诉至长沙市雨花区人民法院。同年8月17日，双方达成调解协议。同月19日，新世瑞公司召开董事会，决定在年度考核奖励之外提取20万元奖励在与华林公司诉讼中的有功人员。被告人徐某某、黄兴宇均从中领取了奖金。2006年5月，徐某某又以打赢官司为由私自决定再发20万元给自己与黄兴宇，并安排黄从新世瑞公司帐外证券账户支取该笔资金。黄兴宇先委托财富证券有限责任公司深圳农林路营业部员工洪某某以李某戌的名义为新世瑞公司开设资金账号为xxx的账户。2006年5月31日，黄兴宇从公司以“李某戌”的名义在光大证券股份有限公司开设的资金账号为xxx的账户中购买3万“G长电”，6月1日又撤销该3万股的指定交易，以转托管的方式，指定到“李某戌”的财富证券账户，并卖出变现208822.41元。6月6日，黄兴宇从公司以黄兴宇母亲殷某某的名义开设的xxx财富证券账户转账20万元到黄兴宇卡号为xxx的深圳招商银行账户中。6月8日，黄兴宇从该账户取现8万元，存入由徐某某控制的户名为胡某某的长沙工商银行某账户，黄兴宇分得剩余12万元。为填平“殷某某”财富证券所取的20万元账，黄兴宇于同年7月21日要洪静从“李某戌”财富证券账户转款20万元至殷某某账户。至2009年，湖南省国资委对新世瑞公司进行监督、检查，徐某某为掩盖伙同黄兴宇侵吞20万元的事实，指使黄兴宇伪造一份呈阅件，谎称从李某戌在光大证券账户中取款20万元，用于感谢与华林证券官司相关人员所产生的费用。

上述事实有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：

（1）上诉人徐某某的供述证明：2004年，黄兴宇开始负责新世瑞投资部的工作，黄兴宇和他约定所获取的利润和他平分。同年7月，新世瑞与华林证券有限责任公司签订了2000万元的委托理财协议，他和黄兴宇负责监管。2005年4月，他得知华林证券经营不善，且提供了虚假的资金流水单给新世瑞公司，需要尽快收回本金。为此事，新世瑞与华林进行诉讼，至8、9月份，新世瑞胜诉，收回本金、利息共2200余万元。扣除律师费用后，此理财项目利润有160万元左右。之后，公司为奖励此次胜诉有功人员，经董事会决议，在年度考核奖励之外提取20万元作为奖励，他和黄兴宇都得了奖金。2006年，他又以赢得诉讼不容易为由，私自决定给黄兴宇发20万元奖金，并安排黄兴宇从新世瑞公司的证券账户取出20万元。该证券账户是以一个姓李的人的名义开的户。他从这笔所谓的奖金分得8万元，要黄兴宇直接存入由他控制的户名为“胡某某”的银行账户。对于这20万元，是他个人决定，由黄兴宇经办，没有走公司程序，没有任何依据，其实质是他巧立名目，给黄兴宇发奖金，他可分得一半，是以权谋私。2009年和2010年，湖南省国资委和审计厅对他进行审计，他和黄兴宇伪造了一份呈阅件以应对审计。该呈阅件所陈述的内容“发生各类费用共计20万元至今未处理完毕”是虚假的。

（2）上诉人黄兴宇的供述证明：他和徐某某约定了他在投资部所获取的利润与徐平分。2005年，新世瑞公司与华林证券公司因为委托理财的事情打官司，从华林证券公司收回委托资金3000万元和一部分利息。同年8月份，新世瑞公司通过董事会决议，对在胜诉过程中作出贡献的有关人员共计发放奖励20万元，他和徐某某都得了奖励。2006年5月，徐某某又以打赢官司不容易为名决定发20万元奖金，他分12万元，徐某某分8万元。徐某某要他从公司的光大证券账户中取钱。于是他通过财富证券公司深圳农林路营业部的洪某某，将以“李某戌”的名义开设的光大证券账户中购入的3万股“长江电力”，以转托管的方式，指定到财富证券农林路营业部，后卖出该3万股“长江电力”，得款20余万元。洪某某将20万元存入他在深圳招行尾号xxx的银行卡上。事后，他将徐某某的8万元存入到徐所控制的户名为“胡某某”的工行账户。再发奖金的这个决定没有任何依据，没有经过公司董事会决议，其他董事对此事亦不知情，不符合公司的相关规定。其实质是徐某某想以发奖金的名义侵吞公款，他作为证券资金账户的管理人给予了配合，从中分了钱。在2010年，为了应付湖南省审计厅的审计，徐某某安排他伪造了一份呈阅件，上面记载的“为感谢与华林证券的官司中相关人员产生的各类费用20万元未处理完毕，拟从光大证券xxx账户中解决”的内容是为了掩盖他和徐某某利用奖金名义侵吞“李某戌”证券账户20万元的事实。

（3）证人黎某某的证言证明：他于2002年至2009年担任新世瑞公司董事。他听徐某某说过，新世瑞公司与华林证券公司签订了一份3000万元的委托理财协议。由于华林证券不能保证投资回报，连本金都难以追回，由徐某某、黄兴宇负责代表公司起诉了华林证券，要求追回本金及收益。大概在2005年8月，公司胜诉，于是召开了董事会，决定对在官司中的有功人员进行奖励，共计20万元。为此次官司，他所知道及参与研究发放奖金的只有这一次。他对于“2006年5月25日关于20万元的费用没有处理”的呈阅件不知情。

（4）证人莫某某的证言证明：他于2003年至2007年担任新世瑞公司董事长。新世瑞公司与华林证券公司针对一笔3000万元委托理财打官司，由徐某某、黄兴宇负责。后新世瑞公司胜诉，追回了本金和收益。大概在2005年8月，公司召开董事会，决定对有功人员奖励20万元，徐某某确定了奖励人员和名单。他对于“2006年5月25日20万元费用没有处理”的呈阅件不知情，亦不清楚上面陈述的“光大证券xxx资金账户”的情况。

（5）证人洪某某的证言证明：2006年黄兴宇要她在财富证券农林路营业部以李某戌的名义开设证券账户，并转入了3万股“长江电力”要她操作。不久，黄兴宇从财富证券的殷某某账户取走20万元。为弥补此缺口，她从李某戌账户转入殷某某账户20万元。

（6）华林证券委托理财明细表、新世瑞与华林证券专家理财合作协议书以及附加条款、记账凭证、银行汇款凭证、长沙市雨花区人民法院受理案件通知书、民事调解书、调解协议等书证证明：2004年3月13日、15日，黄兴宇代表新世瑞公司与华林证券签订专家理财合作协议书及附加条款，由新世瑞公司投入3000万元委托给华林证券投资管理，年收益率为10%，委托期限至2006年5月止。同年3月16日至4月13日，新世瑞分3次将3000万元本金汇入华林证券。2005年8月1日，长沙市雨花区人民法院受理了新世瑞与华林证券委托理财纠纷案，该案于当月18日达成调解，华林证券连本带息向新世瑞公司支付32728000元，自当日起未支付的余款按日息千分之一计息。至2005年12月30日，新世瑞公司共收回本息3303.06万元。

（7）新世瑞公司董事会决议及相关人员辨认笔录证明：2005年8月19日，新世瑞公司召开董事会，对在与华林证券委托理财纠纷一案中的有功人员在年度考核奖励之外再奖励20万元。与会人员有徐某某、黄兴宇、莫某某、李某甲、黎某某，其中徐某某得8万元，黄兴宇得4万元。

（8）黄兴宇以李某戌的名义在光大证券的开户资料、交易对账单及黄兴宇的辨认笔录证明：2006年4月26日，黄兴宇以李某戌的名义在光大证券长沙芙蓉中路营业部开设资金账号为xxx的证券账户。该账户于2006年5月31日购入3万股“G长电”，市值21万余元。6月1日撤销指定交易，再指定到财富证券李某戌账户进行交易。

（9）财富证券户名为李某戌，资金账号为xxx的账户开户资料、对账单及黄兴宇、洪某某的辨认笔录，财富证券户名为殷某某、资金账号为xxx的账户对账单、保证金取款凭证及黄兴宇的辨认笔录证明：李某戌账户系洪某某受“李某戌”委托于2006年5月31日所开，于2006年6月1日接受3万股“G长电”股票，并卖出变现208822.41元。同年6月6日，黄兴宇从殷某某账户取款20万元，7月21日，黄兴宇从李某戌账户转出20万元到殷某某账户，以填平黄兴宇从殷某某账户所取的20万元的账。

（10）户名为黄兴宇，卡号为xxx的深圳招商银行账户交易清单及黄兴宇的辨认笔录，户名为胡某某，账号为xxx的长沙工商银行账户清单、存款凭证及黄兴宇的辨认笔录证明：黄兴宇于2006年6月6日从殷某某财富证券账户转账20万元到其招商银行账户中，6月8日从中取出8万元存入徐某某控制的胡某某工行账户。

（11）呈阅件及徐某某、黄兴宇、黎某某、莫某某的辨认笔录，证明内容为“为感谢与华林证券官司的相关人员，产生各类费用20万元至今未处理完毕。拟从光大证券xxx资金账户安排资金解决”的呈阅件，系徐某某、黄兴宇私分20万元后，为应付2009年的审计而伪造的。

2、徐某某、黄兴宇共同贪污80万元。

2004年2月，徐某某决定将华升工贸配额转让款80万元给新世瑞公司。2月23日，徐某某安排黄兴宇与李某乙到上海提取了该笔配额款。次日，黄兴宇将该笔80万元配额转让款带到深圳市。经徐某某同意，黄兴宇将款存入“殷某某”招商银行深圳分行某账户，而未入新世瑞公司账户。3月1日，黄兴宇在财富证券深圳农林路营业部开设xxx资金账号账户，并将此80万元转“殷某某”财富证券账户，用于徐某某、黄兴宇二人共同炒股。

2007年8月，徐某某和黄兴宇商定私分“殷某某”财富证券资金，以黄兴宇之妻妹夫刘某某的名义在国泰君安证券开设账户共同炒股。8月3日至17日，黄兴宇连续卖出股票变现97.165815万元，并于8月20日、21日分两次从“殷某某”股票账户通过多次转账的方式将该笔资金转入黄兴宇深圳工商银行某账号（关联卡号xxx）账户。8月21日、23日，黄兴宇又从该工商银行账户分两次转账97.1648万元至其深圳招商银行某账户。依照徐某某的安排，黄兴宇8月27日先转出35万元归黄个人所有，29日取现62.1万元存入黄兴宇长沙招商银行某账户，30日又将此62.1万元转入徐某某、黄兴宇二人所控制的户名为“刘某某”证券账户所绑定的长沙工行某账户，徐某某、黄兴宇二人各占一半。至此，徐某某分赃得款31.05万元，黄兴宇分得66.115815万元。

2010年，湖南省审计厅对被告人徐某某进行离任审计，为掩盖伙同黄兴宇侵吞97.1万余元的犯罪事实，徐某某、黄兴宇二人商量伪造一份发放2006年华升工贸公司证券部奖金的呈阅件。黄兴宇伪造了一份草稿后，徐某某安排人力资源部负责人高某某作了修改，并让高某某重新书写一份，日期注明为2007年7月30日，由徐某某批示同意发放业绩奖金99.5万元。

上述事实有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：

（1）上诉人徐某某的供述证明：2004年2、3月份，他和黎某某、李某乙商量，将华升工贸有限公司纺织品配额转让款给新世瑞公司。之后由李某乙经手在上海转让配额，得款80万元，并经他安排，由黄兴宇和李某乙提取了该笔款项。经他同意，黄兴宇将钱存入以黄的母亲殷某某的名义开设的银行账户里，并转入殷某某财富证券炒股。至2007年6、7月份，该笔资金已做到97万余元。黄兴宇向他提出该证券账户是帐外账户，没有办理三方存管，资金不能直接回公司，直接将账户里的资金作为奖金发，二人平分，处理掉该账户。经商量，他们由黄兴宇以其姨夫刘某某的名义在国泰君安证券公司华升营业部开设账户，将此97万元转入用于炒股。

该笔配额转让款没有入新世瑞公司的帐，放到帐外账户炒股只有他和黄兴宇知道。钱放到帐外，随意性也大些，当时他想该笔97万元用于炒股，等他退休，离开岗位后再拿钱就不会有事。刘某某的证券账户是在他的安排下开设的，其资金来源是他和黄兴宇以奖金名义私分的钱。只要进入刘某某账户的钱及其收益，他和黄兴宇一人一半。他和黄兴宇称之为“小账户”，主要由黄兴宇操作，他知道交易密码和股东卡代码。私分该笔钱时，他和黄兴宇商量是以兑现新世瑞公司2006年的承包奖名义。在2010年审计时，他和黄兴宇伪造了“湖南华升工贸有限公司补发黄兴宇2006年承包奖97万元”的呈阅件，编造了兑现华升工贸2006年度承包奖的理由，但实际没有依据。他要高某某根据黄兴宇伪造的呈阅件重新书写一份，他签上字交给高保管；黄兴宇还制作了一个数据报表，要财务部的李某甲签了字。新世瑞、华升工贸2006年的奖金，黄兴宇都领取了。他和黄兴宇没有任何依据，没有经过任何程序私分该笔97万元。他记不清和黄兴宇具体分多少，应该是要黄兴宇多分了一些。

（2）上诉人黄兴宇的供述证明：2004年初，他和李某乙到上海提取了华升工贸80万元纺织品配额转让款，经徐某某安排存入以他母亲殷某某名义开设的财富证券账户，至2007年8月，将该账户中的股票卖出变现97.1万元。根据徐的安排，他先得35万元，余下62.1万元存入他和徐共同控制的以刘某某的名义开设的证券账户，由两人各占一半。2010年湖南省审计厅对徐某某进行离任审计，为掩盖他们私分该笔97.1万元的事实，经商量，他们决定将此97.1万元以投资部2006年奖金的名义来发。恰好根据2006年的考核办法和盈利情况所算出的奖金相当。徐某某安排他伪造了一份补发投资部2006年奖金99.8万元的呈阅件。徐某某要人力资源部的高某某修改好后重新书写一份，由徐在上面签字同意。他根据投资部台账数据、殷国卿财富证券账户资金情况、投资部考核办法制作了一份考核数据，交给李某甲签字盖章。从而制造了一个看似完美的理由和程序。在他被纪委带去调查的前几天，徐某某暗示已和高某某通了气，要他顶住这件事。

（3）证人高某某的证言证明：2010年湖南省审计厅对徐某某进行离任审计。当时徐对他说补发了投资部2006年奖金，要补一个呈阅件，并给了相关数据材料。徐交代他该笔奖金按30%扣税计算，税后奖金99.5万元，日期写在2007年7月30日。他根据徐某某的意思制作了一份发放奖金的呈阅件，交给徐签字。

（4）证人李某乙的证言证明：2004年2月，徐某某要她从配额收入中准备80万元。2月23日，她和黄兴宇到上海从一个叫蒋某某的配额客户手中提取80万元现金。此80万元按照徐某某的指示给了新世瑞公司。华升工贸配额收入款均由徐某某一人管理，她听从徐某某的安排将钱转到指定地方。华升工贸有一个配额收入小金库，由徐某某决定使用。

（5）黎某某的证言证明：2004年2月份，徐某某安排李某乙、黄兴宇到上海一个客户手中提取配额款80万元，交给了黄兴宇。这笔配额款是华升工贸的，根据徐的安排转移到了新世瑞公司。他参与管理过配额收入小金库，每笔资金的进入和支出由徐某某直接决定。

（6）殷某某招商银行深圳分行某账户存款凭条、交易明细；殷某某财富证券某资金账号开户资料、NO.0041187号保证金存款凭证、资金流水凭条、保证金取款凭证、资金对账单等书证证明：2004年2月24日，殷某某招商银行账户存入80万元，3月1日转出80万元；3月1日，殷某某财富证券账户设立，3月2日，殷某某财富证券账户从殷某某招商银行账户转账存入80万元；2007年8月3日起至17日，殷某某财富证券账户连续卖出股票套现971658.15元，20日、21日，两次从该证券账户转入黄兴宇深圳工行某账户共计971658.15元。

（7）黄兴宇深圳工行某（关联卡号为xxx）账号交易明细与收取971658.15元的相关交易凭证及黄兴宇辨认笔录证明：2007年8月20日至21日，财富证券公司向黄兴宇先后开出xxx、xxx号支票，从深圳工行户名为财富证券深圳农林路营业部、账号为xxx的账户将971658.15元支取存入过渡款项账户——深圳工行某账号账户，再转账至某账号账户。2007年8月21日、23日，黄兴宇先后从其工商银行账户将485000元、486648元两笔款项汇入其在深圳招行某账户。经黄兴宇辨认，该笔971658.15元来源于殷国卿财富证券账户。

（8）黄兴宇深圳招行某账号账户交易清单及黄兴宇辨认笔录证明：该账户于2007年8月21日、24日分别通过外部转账汇入485000元和486648元；8月27日，通过内部转账方式，转出35万元，29日取现621000元。经黄兴宇辨认，以上款项来源于殷某某财富证券账户，其中35万元由其独得，621000元存入黄长沙招商银行尾号为xxx账户，再转账由黄和徐某某共有的刘某某股票账户绑定的工商银行账户。

（9）黄兴宇长沙招商银行某账户交易清单及辨认笔录证明：2007年8月29日，该账户以现金的形式存入621000元，同日又转出。经黄兴宇辨认，该笔资金来源于殷某某财富证券账户。

（10）刘某某长沙工行某账号账户（与刘某某国泰君安某资金账号绑定）交易明细及黄兴宇辨认笔录证明：2007年8月30日，该账户存入621000元，9月3日，通过银证转账转出。经黄兴宇辨认，该工行账户系刘某某证券账户所绑定银行账户，该笔款项从其长沙招商银行尾号为xxx账户转账而来。

（11）湖南华升股份有限公司2006年度证券部承包考核办法、证券部奖励呈阅件、证券资产情况统计表及黄兴宇、徐某某、高某某辨认笔录证明：2010年为应付审计厅对徐某某的离任审计，徐某某、黄兴宇根据2006年年度度考核办法伪造了一份从财富证券尾号为xxx账户支取奖金税后99.5万元的呈阅件。该呈阅件实际书写日期为2010年6、7月份，但标注日期为2007年7月30日。且财富证券某账户没有入财务账，不属于考核范围。

（12）华升股份公司2006年度承包考核办法、证券资产情况统计表、兑现承包奖励呈批件证明：黄兴宇负责的证券部纳入考核范围的有六个证券账户，不包含殷某某财富证券账户。黄兴宇已领取奖金40万元。

（13）华升工贸公司未入账纺织品配额款汇总表及李某乙的辨认笔录证明：2004年，她到上海蒋某某处提取80万元配额款交给了黄兴宇。

3、徐某某、黄兴宇共同贪污1158.469517万元。

2006年2月9日，新世瑞公司召开董事会议，决定在2006年度向证券二级市场投资1000万元，由黄兴宇负责资金的划拨和证券账户的管理。此前，黄兴宇在中信证券分别于同年1月25日设立户名为深圳新世瑞，资金账号为xxx的证券账户，于2月8日设立户名为新世瑞，资金账号为xxx的账户。董事会形成决议后，新世瑞公司于2006年2月至4月，先后向户名为“深圳新世瑞”的账户汇入250万元，向户名为“新世瑞”的账户汇入400万元。上述两个中信证券账户一直由黄兴宇负责买卖股票。经营一段时间后，应省国资委要求，华升集团开始集中清理证券账户。徐某某便安排黄兴宇收回本金和部分收益。2006年5月17日，黄兴宇从“深圳新世瑞”账户套现取出278.7934万元，该账户剩余600余元后便再无购买股票记录。同年8月30日，黄兴宇从“新世瑞”账户取出400万元，与“深圳新世瑞”账户取出的资金共计678.7934万元一起转到新世瑞公司账上，作为收回的本金和收益。虽然经过此次清理，“新世瑞”账户还存有股票、资金350余万元，仍由黄兴宇继续管理、操作。

为了隐瞒利润，将户名为“新世瑞”账户剩余的股票资金转移至公司帐外，经徐某某提议召开董事会议，形成一份“关于处置某证券账户”的决议，但实际上除徐某某、黄兴宇外，与会其他董事对所议证券账户的资金来源、去向并不知情。2007年1月8日，徐某某安排黄兴宇在华林证券公司以“彭某某”的名义开设资金账号为xxx的账户，并于次日将“新世瑞”账户上剩余的500余万元的股票全部转入“彭某某”账户，由徐、黄二人共同控制和管理，并作为新世瑞公司帐外账户使用。2008年8月，华升集团决定将所持有的10%新世瑞公司股权挂牌转让，并组织对新世瑞公司以“2008年7月31日”为基准日进行资产评估。在评估至转让完成前，徐某某指使黄兴宇瞒报“彭某某”账户，使得该账户资产1158.469517万元未纳入资产评估范围，导致新世瑞公司净资产评估仅为1347.1万元。2008年11月，华升集团将所持有的10%的国有股权以134.71万元转让给全承姣，实际上全承姣用于购买股权的资金系由黄兴宇受徐某某安排所提供，代表新世瑞公司本身购买。新世瑞成为私有公司，徐某某持有16.4%新世瑞股权，黄兴宇持有9.5%新世瑞股权。

2009年11月，徐某某主动要求湖南省国资委对新世瑞公司进行监督检查，华升集团对新世瑞公司进行专项审计，但在监督和审计过程中，徐某某要黄兴宇再次隐匿“彭某某”账户。2010年7月，湖南省审计厅对徐某某进行离任审计，徐、黄二人再次隐匿了“彭某某”账户，由徐、黄二人控制至案发。

上述事实有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：

（1）上诉人徐某某的供述证明：2006年6月，新世瑞公司在中信证券长沙营业部开设了2个账户，总共投入600万元由黄兴宇负责炒股。2007年1月，他安排黄兴宇将这两个账户上的本金及部分收益回流公司，另外剩下400万元左右在账户上。同年4月，经董事会决定，将该400万元的股票转到以彭某某的名义开设的华林证券账户中，继续由黄兴宇负责炒股。至2008年，账上资金达1000万元左右。他和黄兴宇、莫某某、肖某某都商量过怎么处理这些帐外资金，但没有结果就一直放在帐外。2008年11月，新世瑞改制，国有股份退出，彭某某账户没有纳入资产评估范围，造成国有资产流失。2009年对他进行离任审计时，他也没有申报这个账户。他当时考虑的是彭某某账户资金太大，发过奖金，爆出来影响不好。而且这个账户一直没有公开，审计机构查不到。他和黄兴宇、黎某某、李某甲研究了多次，特别是他和黄兴宇研究最多，看是否要申报这个账户。黄兴宇曾提出要分掉这个账户的资金。新世瑞的国有股份越少越好，最终出发点是为了股东的利益，可以多分红、多获利，他退休后也将有个风光的“位置”。

（2）上诉人黄兴宇的供述证明：2006年，新世瑞公司在中信证券开设两个账户投入650万元由他负责炒股。回收670万元回流公司后，为了隐瞒利润，经徐某某提议，所剩的400万元的股票经董事会决定转到华林证券以彭某某的名义开设的帐外证券账户，由他负责操作。此事除与会的董事知情外，其他人都不知情。他和徐某某从彭某某账户发过两次钱，一次40万，一次198万元。2008年10月，新世瑞公司第二次转让国有股份，徐某某讲只按公司账面上的资金进行评估，没有体现的就不要讲，因而彭某某账户没有纳入资产评估范围。2009年，省国资委对新世瑞进行督察，徐某某又决定隐瞒彭某某账户上的资金；2010年，省审计厅对徐某某进行离任审计，徐又决定不将此账户申报，直到案发才被发现这个账户。这个账户的资金达1200万元左右，资金状况只有他和徐某某知情，其他人都不知道，也没有人过问。徐某某曾要他去询问肖某某，看以什么方式将彭某某账户的资金和借给陈某某500万元分配到股东手上比较安全。肖某某讲没有什么好办法。他将肖某某的意见告诉了徐某某，并问徐，帐外资金到底分不分，徐某某讲肯定要分，但至于怎么分，还需从长计议。

（3）证人李某甲、黎某某、莫某某、朱某某、陈某某、刘某某、蒋某某、陶某某等华升集团高管的证言证明：他们对华林证券彭某某账户的资金来源、数量、去向等情况均不知情，证券账户主要由徐某某、黄兴宇二人负责管理。

（4）证人肖某某的证言证明：他不清楚彭某某账户资金的具体情况。

（5）证人谭某某的证言证明：2009年底至2010年初，黄兴宇安排了两笔共计390万元的款项转到他的个人账户用于新世瑞公司开支。2010年5、6月份，新世瑞公司将390万元退回给他，他问黄兴宇怎么处理此笔款项，黄称放在他那里。

（6）证人全某某的证言证明：华升集团将所持有的新世瑞公司10%的股份转让。黄兴宇转了134万元到她账上让她代表新世瑞公司受让该部分股份。

（7）产权交易详单、产权交易鉴证书证明：全某某受让了华升集团所持有的新世瑞公司10%的国有股份，转让价为134.71万元。

（8）新世瑞公司董事会决议及相关人员辨认笔录证明：2006年2月9日，新世瑞董事徐某某、莫某某、黎某某、朱某某、李某甲、黄兴宇召开董事会，决定向二级市场投资1000万元用于购买股票，其中700万元用于封闭式基金，300万元用于投资A股，由黄兴宇负责资金的划拨及账户的管理。

（9）户名为深圳新世瑞、资金帐号为xxx的中信证券账户的开户资料、资金对账单、进账单、取款单证明：2006年1月25日，黄兴宇代表新世瑞公司在中信证券申请开设账户；同年2月15日存入150万元，4月3日存入100万元；同年5月17日，从该账户取出278.7934万元，该账户仅剩600余元，此后便再无股票买卖记录。

（10）户名为新世瑞，资金账号为xxx的中信证券账户的开户资料、资金对账单、进账单、电汇凭证、历史股份流水查询、司法鉴定报告证明：2006年2月8日，黄兴宇代表新世瑞公司在中信证券申请开设账户；同年3月21日存入100万元，3月24日存入100万元，4月18日存入200万元；同年8月30日，从该账户取出400万元，还剩350余万元的股票、资金。至2007年1月9日，该账户还剩邯郸钢铁（600001）36.6万股、维科精华（600152）30万股、南京化纤（600889）13万股、S石炼化（000783）10万股、鲁西化工（000830）19.56万股，资产共计507.3592万元。

（11）新世瑞公司董事会决议及相关人员的辨认笔录证明：2006年12月29日，新世瑞公司董事徐某某、莫某某、黎某某、黄兴宇、李某甲、朱某某召开董事会，决定资金账号xxx中信证券账户、资产以转托管的方式移仓至其他证券公司自然人账户名下，由黄兴宇负责新账户的开设、资产转移、日常交易，其他诸如提取现金、撤销指定交易和转托管手续等，未经董事会批准，不得办理。该份决议并未告知与会董事所议账户是户名为“新世瑞”的账户。

（12）户名为彭宇，资金账号xxx的华林证券账户开户资料、股票明细对账单，司法鉴定报告证明：2007年1月8日，华林证券户名为彭某某，资金账号为xxx的账户开设，沪A账号为xxx，深A账号为xxx；1月9日，该账户转入邯郸钢铁（600001）36.6万股、维科精华（600152）30万股、南京化纤（600889）13万股、S石炼化（000783）10万股、鲁西化工（000830）19.56万股；同年5月17至22日，陆续转款40万元，2008年3月11日，转款198万元；至2008年7月31日，该账户资产共计1158.469517万元，至2012年4月20日，该账户资产共计1253.760962万元。

（13）湖南省华升集团公司党组研究新世瑞公司国有股权退出的会议记录、新世瑞公司资产评估报告、资产负债表、利润表、国有资产评估项目备案表、资产评估项目基本情况、资产评估详细结果等书证证明：徐某某、黎某某、蒋某某、陈某某、刘某某、莫某某等华升集团党组成员召开党组会议，研究决定从新世瑞公司退出华升集团所持有的10%的国有股权；以2008年7月31日为评估基准日，新世瑞公司资产评估值为1347.1万元，彭某某华林证券账户资金未纳入此次资产评估。

（14）湖南省国资委关于深圳新世瑞公司监督检查的整改通知、监督检查报告、记账凭证、付款回单、新世瑞公司专项审计报告、审计底稿证明：2009年11月至2010年2月，湖南省国资委对新世瑞公司进行监督检查，发现新世瑞公司利用华升集团的资金、人才和业务上的关联，转移国有公司利益；截止2008年7月31日审计评估日，新世瑞公司共有1182.21万元（税前）证券投资收益未入公司财务账，导致股权转让价款严重低于净资产值。同时，湖南华升集团对新世瑞公司进行专项审计。但是此次监督检查和审计中，华林证券彭某某证券账户仍未提交检查和审计。2008年11月，华升集团10%国有股权退出后，新世瑞公司又经历了一次自然人股东股权转让变更，变更后，徐某某持股16.4%，成为第一大股东，黄兴持股9.5%。新世瑞公司向华升工贸公司支付股权转让补差款130.97万元。

（15）湖南省审计厅湘审报（2011）26号审计报告证明：2010年7月5日至10月22日，湖南省审计厅对徐某某进行任期经济责任审计，该次审计查出，徐某某在任期间，华升集团利用深圳新世瑞公司通过为新世瑞公司提供资金或借款担保，利用业务关联，违规转让国有股权、隐瞒证券投资收益至国有股权低价转让他人等手段侵占国有权益。此次审计，华林证券彭某某账户仍未纳入审计，继续隐瞒了该账户资金。

（16）深证新世瑞公司成立、变更的相关书证证明：新世瑞公司于2002年12月成立，2008年11月，华升集团将持有的10%的股份以134.71万元转让给全某某，姚某某将持有的1.2%的股份转让给徐某某，改制后新世瑞五大股东徐某某占16.4%、全某某占13%、黄兴宇占9.5%、莫某某占10%、黎某某占7.9%。

4、徐某某、黄兴宇共同贪污313.085415万元。

2002年3月6日，华升工贸与广州凯大投资有限公司签订委托理财协议，由华升工贸提供2000万元给凯大公司投资理财，凯大公司于一年后连本带息支付华升工贸2240万。2003年3月，华升工贸陆续收回本金2000万元。同年11月，经多次催促后，广州凯大公司同意支付利息201.66万元，徐某某安排黄兴宇接收此201.66万元，存入黄个人名下的银行账户。2003年11月18日，黄兴宇在长沙建设银行、招商银行、兴业银行各开设了一个账户，于当月24日、25日陆续接收了这201.66万元资金。之后，徐某某决定将此笔资金用于炒股，并安排黄兴宇将资金转到深圳。2004年2月16日，黄兴宇分别在深圳建设银行、招商银行、光大银行以自己的名义各开设了一个账户；同时，在财富证券有限责任公司农林路证券营业部以自己的名义开设资金账号为xxx账户。2004年2月29日，黄兴宇又以其母亲的名义分别在深圳建行、招商银行、光大银行各设立一个账户。黄兴宇先从长沙建行、招行、兴业银行的账户里将共计201.66万元的资金分别转入其深圳建行、招行、光大银行的账户，再从其深圳各银行账户取现分多次存入殷某某各银行账户。2004年3月1日至2日，黄兴宇再从殷某某的银行账户里转入其财富证券账户201.6万元用于炒股，徐某某、黄兴宇对该证券账户共同控制，并将该账户作为新世瑞公司账外账管理使用。2008年11月，新世瑞公司召开董事会决定出借500万元给陈某某炒股，但在会上没有明确资金来源，只决定由黄兴宇负责借款一事。徐某某安排黄兴宇从其财富证券账户取款，连同华林证券彭某某账户180多万元，筹集500万元，以黄兴宇个人的名义借给陈某某。

2004年8月，华升工贸由国有独资公司改为国有参股公司，在对华升工贸进行资产评估时，被告人徐某某隐瞒了该笔凯大公司支付的理财利息以及转往深圳新世瑞的事实；2004年3月、2008年11月，新世瑞公司国有股权两次转让过程中，徐、黄二人又隐匿了黄兴宇财富证券账户，不提交审计和评估；在2009年11月湖南省国资委对新世瑞公司监督检查，2010年7月湖南省审计厅对徐某某进行离任审计过程中，徐某某再次隐瞒了黄兴宇财富证券账户，直至案发。经鉴定，该账户资产在新世瑞公司2008年11月国有股权转让进行资产评估时，资产总额为313.085415万元。

上述事实有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：

（1）上诉人徐某某的供述证明：华升工贸公司输送了很多利益到新世瑞公司，这种行为导致了国有资产的流失，侵害了国家利益。2009年上半年，国资委要求清理新世瑞这种性质的公司，他们进行了清理，但没有上交所侵吞的国有资产。新世瑞国有股份退出最终的出发点是为了少部分股东的利益，想让大家多分红，也想在退休的时候有个比较风光的位置，能够获取更多的利益。2003年8月，广州凯大公司支付了华升工贸200万元的投资回报，他要朱某某转告黄兴宇将这笔钱存入黄个人名下的银行账户。不久，黄兴宇提议用这笔钱炒股，他同意了，并由黄兴宇转到黄在财富证券的账户里。到2008年底，账户资金达320万元左右，当时新世瑞公司准备借500万元给陈某某，这个账户的资金连同彭宇账户的资金180万元一起借给了陈某某。黄兴宇的这个账户在新世瑞公司两次国有股权转让中都没有纳入资产评估范围，在省国资委检查和对他的离任审计中也没有纳入检查审计范围，他要负责。华升工贸给新世瑞公司输送了很多利益，导致国有资产流失，他和其他人获取的非法利益都应上交。

（2）上诉人黄兴宇的供述证明：2003年11月，徐某某安排他接收广州凯大公司付给华升工贸投资回报200万元，并按徐的指示，以他的名义在银行开设账户存入此笔款项。他与李某甲在长沙招商银行、建设银行、兴业银行以他的名义开设了三个账户接受这笔钱，朱某某联系凯大公司付款。2004年2月，徐某某安排他将钱转到深圳新世瑞公司，于是他在深圳招行、建行、光大银行开设三个账户接受这笔钱。之后他又在深圳招行、建行、光大银行以其母亲殷某某的名义开设三个账户，从他本人在上述三个银行分批取现201.66万元，再分批存入殷某某账户。根据徐某某的安排，他在深圳财富证券以自己的名义开设了尾号“xxx”的证券账户，将该笔钱用于炒股，并由他和徐某某共同控制。至2008年11月，此账户资金达310万元，根据徐某某的安排，连同彭某某账户上支出的180多万元，凑齐500万元，以他个人的名义借给陈某某。当时新世瑞公司开了董事会，但没有说明借款资金的来源，除了他和徐某某外，参会的其他董事对这笔资金不知情。2010年，湖南省审计厅对新世瑞公司进行审计时，徐某某安排他就这笔资金的使用伪造了一份董事会决议，说明这笔200万元的资金为新世瑞公司与凯大公司委托理财的回报，同意以黄兴宇的名义投入证券市场，其实这200万元是华升工贸委托凯大公司的投资回报，因没有审计出来，他就没有上交此份决议。

（3）证人刘某某的证言证明：2002年3月，他以广州凯大公司的名义从华升工贸融资2000万元炒股。2003年3月到期，他请陶某某帮忙延期，陶要他先还本金，利息以后再付，可以再帮他融资2000万元。朱某某多次催要240万元的利息，后经徐某某同意减免40万元。2003年11月，他要李某丙从北方证券广州黄埔大道营业部的账户转款200万元到广州凯大，然后按照朱某某的要求将此笔200万元作为理财利息归还给华升公司。事后，李某丙告诉他此笔钱汇到黄兴宇个人名下的银行账户。

（4）证人李某丙的证言证明：2002年3月，他姐夫刘某某从华升工贸公司联系了一笔2000万元的资金，要他以广州凯大公司的名义与朱某某签订协议，为期一年，年息为12%。2003年11月，他和刘某某从北方证券融资过来的资金中筹集了200万元，并安排他向华升工贸支付。付款方式是按对方要求办理的，对方是朱某某还是黄兴宇他记不清了，但可以肯定的是付到个人账户上。广州凯大公司是专门为融资坐庄炒股，请代办公司成立的皮包公司，公司实际控制人是刘某某。

（5）证人朱某某的证言证明：2002年华升工贸与广州凯大签订了一笔2000万元的投资理财协议，由他在北方证券广州黄埔大道营业部开设账户。这笔投资的本金已经回到华升工贸公司，但理财回报没有回公司。

（6）证人陈某某的证言证明：2008年底，陶某某找他称新世瑞公司出500万元，要他配200万元保证金共计700万元设立股票账户，由他操盘炒股，但只能以黄兴宇的名义出资。之后，他与黄兴宇签订了协议，约定以黄兴宇在华林证券开设账户，黄兴宇出资500万元，他出200万元。这个协议，徐某某也表示认可。他不清楚黄兴宇出资的500万元的来源，该证券账户实际主要由陶某某操盘。到2009年底赚了80万元左右，黄兴宇划走70万元。

（7）华升工贸公司与广州凯大公司《委托理财协议书》、华升工贸公司记账凭证证明：2002年3月6日，华升工贸公司与广州凯大公司签订委托理财协议，约定一笔2000万元的投资理财，期限为一年，广州凯大在2003年3月6日前连本带息支付华升工贸公司2240万元。2003年3月，华升工贸公司陆续收回委托本金2000万元。

（8）黄兴宇接收广州凯大公司支付201.66万元利息的相关书证，包括银行电汇凭证、证券公司取款单、银行进账单、历史交易明细、汇款凭条、电汇凭证银行交易清单、存取款凭条等凭证材料证明：为接收该笔资金，黄兴宇于2003年11月18日在长沙招行、建行、兴业银行以自己的名义各设立一个账户；2004年2月16日，黄兴宇以个人名义在深圳招行、建行、光大银行各设立一个账户，同时在财富证券设立证券账户；2004年2月29日，黄兴宇以其母亲殷某某的名义在招行、建行、光大银行各设立一个账户。凯大公司支付201.66万元利息至黄兴宇的银行账户，黄兴宇通过多次银行转账、存取款的方式将该笔资金分三批转至黄兴宇在财富证券深圳农林路营业部xxx账户上。具体转账途径如下：关于第一笔88万元，2003年11月24日，北方证券广州黄埔大道营业部从户名为“xxx”、资金账号xxx的账户上汇入88万元至黄兴宇长沙招商银行某账户，黄再将此笔资金通过速汇方式汇入黄兴宇在深圳招商银行某账户；2004年2月29日，黄兴宇分两次从其深圳招行取出88万元，分三次存入殷某某深圳招商银行某账户。关于第二笔90万元，2003年11月24日，北方证券广州黄埔大道营业部从户名为“海南佳合”、资金账号xxx的账户上汇入90万元至黄兴宇长沙建行某账户，2004年2月18日，黄兴宇将此笔资金汇入其在深圳建行某账号，2004年2月29日至3月1日，黄兴宇分5次从其深圳建行账户取出90万元再存入殷某某深圳建行某账户。关于第三笔23.66万元，2003年11月25日，北方证券广州黄埔大道营业部从户名为“高某某”、资金账号xxx的账户上汇入25万元至李跃虎广州建行xxx账户上，11月27日，李某丙将其中23.66万元汇入黄兴宇长沙兴业银行账户上，2004年2月17日，黄兴宇从其长沙兴业银行账户转出23.659万元至黄兴宇深圳光大银行账户，2004年3月1日，黄兴宇从其深圳光大银行账户取现23.6万元存入殷某某深圳光大银行卡号为xxx的账户上。上述三笔资金共计201.66万元，黄兴宇于2004年3月1日至2日，将其汇入黄在财富证券深圳农林路营业部xxx资金账户上。

（9）湖南湘资有限责任会计师事务所湘资评字（2004）第015号湖南华升工贸进出口（集团）公司资产评估报告、湖南开元有限责任会计师事务所开元所内审字（2004）第268号审计报告证明：2004年8月，湖南华升集团进行资产置换，将全资子公司湖南华升工贸99%的股权及可用于开发土地使用权进行评估，华升工贸由国有独资公司改制为国有参股公司。在评估过程中，黄兴宇财富证券xxx账户未纳入评估范围。

（10）黄兴宇财富证券账户开户资料、湖南省远扬司法鉴定所湘远扬鉴字（2012）第959号司法鉴定意见书，证明黄兴宇于2004年2月16日在财富证券深圳农林路营业部开设xxx账户，该账户于2004年3月1日、2日存入资金201.66万元，2008年11月6日资金流出后，该账户无股票、无资金。在鉴定基准日2008年7月31日，该账户资产总额为313.085415万元。

（11）黄兴宇在华林证券开户资料及招商银行交易明细、建设银行交易清单、招商银行交易清单、存取款凭条证明：2008年11月5日，黄兴宇经手从财富证券xxx账户所绑定的建设银行账户将资金3148000元全部转入黄兴宇招商银行账户，当月21日，再转入黄兴宇招商银行卡号为xxx的账户上。2008年11月25日，黄兴宇从彭某某建行账户转款1852000元至黄兴宇招商银行账户，当月28日，再转入黄兴宇招商银行卡号为xxx的账户上。至此，黄兴宇招商银行卡号为xxx的账户有资金500万元，再加上陈某某于28日汇入该账户200万元，共计700万元。该账户是黄兴宇华林证券xxx的第三方存管银行账户。2008年12月1日，从1427账户上转账700万元进入华林证券资金账户用于购买股票。至此，黄兴宇财富证券xxx账户资金均转入华林证券2008账户。

（12）借款协议、结息声明、记账凭证、收款回单、财务明细账证明：2008年12月1日，黄兴宇与陈某某签订借款协议，约定由黄兴宇存500万元入黄在长沙招商银行的账户，在华林证券开设与招行账户对应的资金账号为xxx证券账户，将500万元转入证券账户，供陈某某炒股。陈某某将自有资金200万元存入上述账户以作为借款保证金。2009年11月24日，黄兴宇从上述证券账户支取70万元利息并入新世瑞公司财务账。

（13）新世瑞公司董事会决议证明：2008年11月15日，新世瑞公司召开董事会，同意出借500万元资金给陈某某炒股，由黄兴宇负责，并以黄个人名义出借。在决议上没有明确资金来源。

5、徐某某、黄兴宇伙同他人共同贪污7.14万元。

2008年底的一天，徐某某、黄兴宇与共同作案人李某甲（另案处理）一起在徐某某的办公室聊天时，徐某某提议用公款为三人每人买一根金条，黄兴宇和李某甲均表示同意。2008年12月12日，徐某某、黄兴宇和李某甲一起来到湖南省金银阁钱币有限公司，每人购买了1根重量为100克的“牛年贺岁”金条，每根价格为23800元，共计71400元。付款时，徐某某、黄兴宇用各自的信用卡分别刷了30000元、41400元，李某甲要服务员以购买礼品等的名义开具了9张发票。当月，根据徐某某的安排，这9张发票由杨某某、李某甲、黎某某签名后，由李某甲分别拿到华升工贸、华升股份财务部报账。其中，在华升工贸报销了43000元，在华升股份报销了28400元。报账后，李某甲将购金款分别交给了徐某某和黄兴宇。

上述事实有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：

（1）上诉人黄兴宇的供述证明：2008年年底，徐某某对他和李某甲讲黄金在涨价，可以持有一点黄金。于是他和徐、李二人到长沙市解放路人民医院对面的建设银行购买了三根刻有“牛年贺岁”的金条，每根100克，总共7.14万元。当时他们三人每人一根。支付购金款的时候，是他和徐某某刷的信用卡。之后，李某甲将购金款在华升工贸的财务上以其他名义报销了，把钱给了他。购买金条只有他们三人知道，不符合公司的规定。

（2）共同作案人李某甲的供述证明：2008年底，徐某某在其办公室向他和黄兴宇提议每人买根金条，费用由公司出，他和黄兴宇均表示同意。此后，他们一起到金店购买了3根同样重的“牛年贺岁”金条，每人分得1根，共花费7万元左右，钱是徐某某和黄兴宇刷信用卡支付的。他要服务员开了品名为礼品的发票，后来安排杨某某签名后，由他审核，交给黎某某签字后由黄兴宇拿到财务报账。报账之前，徐某某给杨某某、黎某某打过招呼，但杨、黎二人不知道是什么费用。

（3）证人杨某某的证言证明：湖南华升股份有限公司2008年12月31日第0014号记帐凭证及附件、湖南华升工贸有限公司2008年12月27日第82号、88号记帐凭证及附件上的领款人均由他签字，但实际领款人是李某甲，李某甲称这些费用是在外面跑关系购买礼品的开支，徐某某讲这些开支由办公室签字经手比较合适，他听后就在发票上面签了字，由李某甲拿走。这些钱具体买了什么，做什么用他都不清楚。

（4）证人黎某某的证言证明：湖南华升股份有限公司2008年12月31日第0014号记帐凭证及附件、湖南华升工贸有限公司2008年12月27日第82号、88号记帐凭证及附件上的审批人均由他签字，但到底发票买了什么、钱的用途不清楚。当时徐某某讲公司有些费用，李某甲会拿票来报账，要他签字审批，后来李拿票来报账时说是公司的一些费用，李已经告知徐某某了，于是他就签字审批同意了。

（5）湖南省金银阁钱币有限公司销售凭证、银联卡刷卡凭证、银行账单，证实2008年12月12日，由徐某某支出30000元，黄兴宇支出41400元在湖南省金银阁钱币有限公司购买了3根重量各100克的“金牛贺岁”金条。

（6）记账凭证、发票等报账单据证明：购买“金牛贺岁”金条的钱均已从湖南华升股份有限公司、湖南华升工贸有限公司以购买礼品、纪念品的名义进行了报销。

（7）“金牛贺岁”金条照片及鉴定书证明了李某甲、黄兴宇所分得的金条的基本情况。

6、徐某某伙同他人共同贪污8.9198万元。

2006年11月的一天，徐某某与李某甲、黎某某在一起聊天时，徐某某提议用海运发票套取90000元现金用来给三人发放奖金，并按4：3：2的比例分配给徐某某、黎某某、李某甲。黎、李二人对此均表示同意。徐某某便安排李某甲联系办理虚开海运发票的事情。2006年11月25日，经李某甲事先联系的曾某某通过一家运输公司虚开了1张金额为89198元的国际货物运输代理业专用发票交给李某甲，李某甲按公司的报账程序让曾某某、黎某某、粟某某分别在发票上审核签字，然后从华升工贸财务部报账套取了89198元现金。事后，李某甲根据徐某某事先确定的分配比例分给徐某某40000元，分给黎某某30000元，李某甲分得余下的19198元。

上述事实有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：

（1）共同作案人李某甲的供述证明：2006年11月的一天，他与黎某某在徐某某办公室聊天时，徐某某提出采取到远洋运输公司开海运发票的方式发9万元奖金，按4：3：2的比例分配给徐某某、黎某某和他，他与黎某某对此均表示同意。之后，徐某某又安排曾某某去开9万元海运发票。约10天后，曾某某拿了1张金额为89198元的长沙至上海远洋运输的海运发票交给他。这张发票由曾某某签完名后，他又找粟某某、黎某某签了字，这张发票报销之后，他分给徐某某4万元，分给黎某某3万元，自己分得19198元。

（2）共同作案人黎某某的证言证明：2006年下半年的一天，他和李某甲在徐某某办公室汇报工作，徐某某提出虚开9万元发票，按4：3：2的比例分配给徐某某、黎某某、李某甲作为辛苦费。之后，徐某某又安排曾某某去开海运发票。2006年12月的一天，李某甲拿了1张89198元的海运发票找他签了字，报销之后分给他3万元，李某甲自己拿了19198元。

（3）证人曾某某的证言证明：2006年11月的一天，李某甲来到他的办公室，要他开1张八九万元的海运发票，此后，徐某某也要他配合李某甲把开海运发票的事办好，他便联系了一家运输公司，虚开了1张89198元的海运发票，并在发票上签了名，将发票交给了李某甲。

（4）证人栗某某的证言证明：2006年12月的一天，李某甲拿了1张八万九千多元的海运发票到他办公室要他审核，他见上面有曾某某和黎某某的签名，便按公司财务制度审核后签了名。李某甲凭这张票可以到华升工贸公司报销领款。

（5）国际货物运输代理业专用发票、记账凭证及李某甲的辨认笔录证明：虚开海运发票的时间为2006年11月25日，金额为89198元，上有曾某某、黎某某、粟某某的签名，该89198元已支出，并已入湖南华升工贸有限公司财务账。

7、徐某某伙同他人共同贪污56万元。

2009年4月24日，华升集团召开会议决定对华升股份在与信达公司处置相关资产中作出贡献的人员提取收益的8%给予奖励，会后省国资委派驻华升集团监事会认为比例过高，经过调整奖励比例确定为2%，发放范围包括华升集团和华升股份的领导及中层干部共13人。2009年5月14日，华升集团财务账上对该13人共发放了210000元奖金。不久，徐某某在征得李某甲等人的同意之后，再次以发放奖金为名，安排李某甲从公司“小金库”中提取现金560000元，由徐某某、黎某某、陈某某、蒋某某和李某甲五人私分。其中，徐某某分得150000元，黎某某分得140000元，蒋某某分得140000元，陈某某分得80000元，李某甲分得50000元。2010年12月24日，因湖南省审计厅在对徐某某进行离任审计时发现该问题，徐某某、李某甲等人退还私分的56万元。

上述事实有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：

（1）上诉人徐某某的供述证明：2009年3、4月，在他的提议下，湖南华升集团公司召开党组会，确定从信达公司回收的资金中提取8%发放奖金，但监事会认为比例过高，他和黎某某、蒋某某、陈某某等人商议改为5%。他们总共发了70万左右的奖金，其中50多万是从“小金库”中开支的，其余的是由公司人力资源部经手发放的，他得了15万元。人力资源部经手发放的奖金是公开的，按照党组会确定的名单发放，“小金库”开支的奖金没有公开，只发给了公司领导，包括他和黎某某、蒋某某、陈某某、李某甲。后来他们把从“小金库”里发放的钱退了。

（2）共同作案人李某甲的供述证明：2009年5月，湖南华升股份有限公司在处置信达资产时收回2200万元，当时湖南华升集团公司开党组会决定对湖南华升集团公司和湖南华升股份有限公司的领导以及中层管理人员发放奖金。后来，经省国资委派驻湖南华升集团公司监事会建议，该笔奖金实际发放21万元，他和黎某某、陈某某、蒋某某等人都从这21万元中领取了奖金。约一个月后，徐某某在其办公室对他和黎某某、蒋某某提出，奖金发得太少，要每人再发一点奖金。半个月后，经徐某某安排，他从华升工贸公司会计赵某某保管的“小金库”中拿出56万元，分给他和徐某某、黎某某、陈某某、蒋某某五个人。根据徐某某安排发给徐15万元、黎某某14万元、蒋某某14万元、陈某某8万元，他自己得了5万元。这次实际上是他们借处置信达资产的名义私分国有资产。2010年审计时，他把钱退给了公司财务。

（3）证人黎某某、蒋某某、陈某某的证言证明：2009年5月，湖南华升集团公司对在信达公司处置相关资产中的有功人员发放了21万元奖金，发放人员包括湖南华升集团公司中层干部和湖南华升股份有限公司部分中层以上干部总共十三人。此后，徐某某又安排李某甲从赵某某保管的“小金库”里提取56万元，发给徐某某15万元、黎某某14万元、蒋某某14万元、李某甲5万元、陈某某8万元。后来，因审计厅提出他们不应从“小金库”中开支奖金的问题，他们于2010年12月将分得的钱交还给了华升集团财务。

（4）证人赵某某的证言证明：2009年5月的一天，她按李某甲的要求从“小金库”中取出61.5万元交给了李某甲。直到审计厅进行财务审计时她才知道这笔钱中的56万元是用来发放奖金的。

（5）会议记录证明：2009年4月24日，湖南华升集团公司召开会议，决定对湖南华升股份有限公司在与信达公司处置相关资产中作出贡献的人员按收益8%的比例给予奖励。

（6）“突出贡献奖”呈批表、奖金分配明细表及奖金领条、记账凭证、发放通知单，证明2009年5月14日，奖励比例确定为2%，税后实发21万元。

（7）现金支出凭据、“小金库”流水账、银行取款回单、交易明细表证明：2009年5月21日，赵某某保管的“小金库”中支出61.5万元。

（8）第0053号记账凭证、湖南省长沙市往来结算统一凭据证明：徐某某、黎某某、陈某某、李某甲、蒋某某五人于2010年12月退还所私分的56万元公款。

8、黄兴宇单独贪污3万元。

2005年8月，黄兴宇在新世瑞公司报销了当年垫付的与华林证券打官司的费用3万元。同年9月，黄兴宇还在公司会计谭某某处领取了5万元交付会计事务所评估费，谭某某将此5万元记录了黄兴宇的个人往来账。2008年8、9月份，在清理公司财务时，黄兴宇让谭某某为其在财务上冲抵了8万元的个人往来，包括黄兴宇垫付且已经报销了的执行费3万元以及评估费5万元。之后，谭某某交给黄兴宇3万元。

上述事实有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：

（1）上诉人黄兴宇的供述证明：2005年8月，新世瑞公司与华林证券打官司，他在长沙市雨花区法院垫付了3万元执行费。回公司后，他以法院出具的票据在公司报销了。同年9月，为了评估冻结的华林证券持有的融通基金股权，他从公司会计谭某某处领取了评估费5万元与谭某某一起交给评估事务所，这5万元在新世瑞公司挂了他的个人往来。2008年8、9月份，他和谭某某整理新世瑞公司财务时，他对谭某某讲他在公司还有8万元的个人往来要冲，并讲是5万元的评估费和支付法院的3万元费用。谭某某相信了他，就冲抵了这8万元。谭某某给了他3万元现金，以此重复报销了3万元。当时谭某某的账目记载比较简单，他的个人往来账上就记了借方“其它应收款黄兴宇XX元”（具体数目记不清）。在冲抵8万元往来的时候，也只简单的记录了一个贷方“其它应收款黄兴宇8万元”，而实际上他没有付款给公司。

（2）证人谭某某的证言证明：2005年8月，黄兴宇报销新世瑞公司与华林证券打官司的相关费用，票据中包括一张法院出具的3万元的发票。同年，黄兴宇从他那领取了5万元与他一起到会计事务所交评估费用，因当时没有票据报销，他记录了黄兴宇的个人往来账。在2008年，黄兴宇以与华林证券的官司产生了8万元的费用，要在账务上冲抵8万元，他在账务上做了账，帮黄兴宇冲抵了8万元的往来。

（3）人民法院诉讼收费专用票据、记账凭证、收条、汇款单等书证证明：黄兴宇利用重复报销的手段贪污3万元。

9、徐某某受贿6万元。

2001年12月至2007年11月，经徐某某推荐，国泰君安证券股份公司的李某丁担任华升股份独立董事。同时经徐某某决定，从2004年4月至2008年1月期间，李某丁受聘为华升工贸、新世瑞公司理财。在此期间，通过徐某某的职务行为，李某丁共计获取报酬1200余万元。徐某某因此先后2次向李某丁索取贿赂共计6万元。具体事实如下：

（1）、2006年6月，徐某某以给华升公司财务人员发奖金的名义打电话给李某丁索要3万元，李某丁碍于徐某某在华升集团委托理财给予的关照答应徐某某的要求。之后，徐某某通过电话告知洪某某将有一笔3万元的资金汇入，要洪某某提供银行账号，并在收到钱后，将其中1.9万元汇给徐某某的弟媳王某某，1万元汇给徐某某本人。2006年6月14日，李某丁按照徐某某的安排，从其北京建行账户将3万元汇入了洪某某深圳建设银行账户。当日，洪某某按照徐某某的要求将钱转汇给了徐某某长沙中国银行账户和王某某岳阳农业银行账户。

上述事实有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：

①上诉人徐某某的供述证明：2006年上半年，他要李某丁汇3万元给洪某某。洪某某收到钱后，他要洪汇了1.9万元到他弟媳王某某的账户用于给他父亲看病的开支，汇了1万元到他自己的账户，剩余1000元留在洪某某那里。

②证人李某丁的证言证明：2006年6月的一天，徐某某打电话给以给公司财务人员发奖金的名义向他要3万元，他答应了，并按徐某某提供的户名为洪某某、开户在深圳的银行账户汇了3万元钱。他当时心里有数，徐某某提供机会让他替华升工贸炒股赚了钱，找个借口问他要钱，他觉得自己赚了钱，觉得很正常，应该给徐某某。

③证人洪某某的证言证明：2006年的夏天，一天徐某某打电话给她要了她一个深圳建行的一个账户，称有一笔3万元的资金汇到她这个账户，要她将其中1.9万元汇给王某某，1万元汇给徐某某本人，并给了她两个银行账户。她按徐某某的要求汇了钱。扣除手续费后，余下900元钱她得了。

④证人王某某的证言证明：2006年，徐某某打电话给她，要她提供一个银行账号，要汇一笔1.9万元到账上给徐某某的父亲看病和生活开支。钱到帐后，她就陆续取出交给了徐某某的父亲。

⑤李某丁、洪某某、王某某、徐某某相关银行账户交易明细及凭证证明：2006年6月14日，李质仙从其北京建设银行账户汇款3万元进入洪某某的深圳建设银行账户，当日，洪某某将其中1.9万元汇到王某某岳阳农业银行账户、1万元汇给徐某某中国银行账户。

（2）、2006年9月，徐某某打电话给李某丁，称湖南省国资委一处长炒股亏了钱，以需要钱补亏为由向李某丁索要3万元。李某丁碍于徐某某在华升工贸委托理财业务中给予的关照，答应了徐某某的要求。9月8日，李某丁从其北京建行账户取款3万元后，存入徐某某长沙交通银行账户。2006年11月21日，徐某某将该笔资金转入证券账户。

上述事实有下列经过查证属实的证据证明：

①上诉人徐某某的供述证明：2006年年中，李某丁打电话给他称在承包华升工贸证券账户过程中，财务部、投资部的人员帮了他的忙，想表示一下，他同意帮忙。不久，李某丁汇了3万元到他个人的交通银行账户。之后，他从家里拿了3万元钱交给了黎某某或高某某，当时他还讲明了这是李某丁的钱，李想给公司人员表示一下。

②证人李某丁的证言证明：2006年9月，徐某某打电话给他称省国资委一处长炒股亏了钱，要补一补亏，要他出3万元钱。当时他觉得徐某某找他要钱的说法很牵强，但想到徐某某给了机会让他赚钱，既然开口要了，还是答应了。他从建行的网点取了3万元现金，然后到交通银行北京马甸分理处将钱存入徐某某的交通银行账户。

③证人黎某某、高某某、粟某某、赵某某、刘某某、李某戊、贺某某、高某某等华升工贸公司管理、财务人员的证言均证明：2006年至2008年，公司没有因证券投资给公司财务人员发过奖金，没有收到过李某丁发放的奖金，也没有收到徐某某转交李某丁所发的奖金，徐某某也未经过他们之手上交“红包礼金”。

④李某丁建设银行取款凭条、徐某某交通银行账户交易明细、存款凭证，证明2006年9月8日，李某丁从其北京建行账户取款3万元，在交通银行北京亚运村支行马甸分理处存入徐某某长沙交通银行（关联卡号为xxx）账户。同年11月21日，徐某某将该3万元转入证券账户。

本案事实还有如下经过查证属实的证据证明：

（1）华升集团成立、变更的有关书证证明：华升集团成立于1988年3月。成立之初为湖南华升苎麻纺织企业集团公司，由湖南华雄苎麻纺织企业集团本部、株洲苎麻纺织印染厂、益阳苎麻纺织印染厂、湖南洞庭苎麻纺织印染厂组成。1995年1月更名为湖南华升工贸进出口（集团）公司，2007年4月，更名为湖南华升集团公司。该集团系全民所有制企业。徐某某于1991年9月担任华升苎麻纺织企业集团公司总经理，1995年至2009年9月，一直担任华升集团公司法人代表，董事长。黄兴宇于1998年12月至2003年12月受聘担任华升集团开发部经理。

（2）湖南华升股份有限公司成立、变更的相关书证证明：湖南华升股份有限公司成立于1998年5月，系由当时的湖南华升工贸进出口（集团）公司、益阳市财源建设投资有限公司、中国服装集团公司出资成立的股份有限公司，原名为湖南华升益鑫泰股份有限公司，2005年更名为湖南华升股份有限公司。2004年12至2009年2月，徐某某担任该公司法人代表、董事长。黄兴宇于2007年2月受聘担任华升股份有限公司财务投资部经理。

（3）华升工贸成立、变更的相关书证证明：华升集团于2000年6月将本部资金、负债与集团公司分立后改制设立湖南华升工贸公司，为国有独资有限责任公司。2004年8月，华升集团将持有的华升工贸99%的股权置入华升股份有限公司，华升工贸的性质变更为国有参股公司，其中华升集团持有1%的股权，华升股份持有99%的股权。2000年6月至2004年10月，徐某某为华升工贸公司法人代表、董事长。黄兴宇于2001年4月受聘担任培训部副经理；2002年12月，受聘担任公司总稽核；2006年2月至6月，受聘兼任贸管部经理；2006年1月至2009年9月，任投资部经理。

（4）新世瑞公司的设立、变更相关书证证明：新世瑞公司的成立是华升工贸公司改制的产物，且是先成立，后审批。其过程如下：2002年12月，华升工贸公司改制过程中，华升工贸公司与华升集团公司员工共同出资成立新世瑞公司，华升工贸持有32%的股份，其余68%的股份为自然人占有。2003年4月18日，华升工贸召开职工代表大会，形成决议，批准华升工贸公司改制方案，由华升工贸公司与部分员工共同出资成立一家新公司；同年4月21日，华升工贸向省外经贸厅提出申请报告；同年7月15日，省外经贸厅批准华升工贸的改制方案。2004年3月，华升工贸转让其股份，其中10%转让给华升集团，22%转让给原持股员工。转让完成后，新世瑞公司国有占股10%。2008年11月，华升集团将所持10%的股份转让给全某某。新世瑞完全成为私有公司，徐某某占有16.4%的股份，黄兴宇占有9.5%的股份。2002年11月至2003年12月，徐某某任新世瑞公司董事长、总经理；2007年8月至2009年11月，任新世瑞公司董事长。黄兴宇于2002年11月起担任新世瑞公司董事、财务总监；2004年1月至2005年12月，新世瑞公司副总经理；2009年10月起担任副总经理。

本院认为：上诉人徐某某、黄兴宇身为国有企业管理人员，利用职务便利，在经营、管理国有资产的过程中，侵吞、隐匿国有资金，徐某某、黄兴宇的行为均构成贪污罪。徐某某还利用职务便利，索取他人贿赂，徐某某的行为还构成受贿罪。在共同贪污犯罪中，徐某某起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄兴宇起了次要作用，系从犯，应当减轻处罚。黄兴宇在纪委接受调查期间，主动交代了纪委尚未掌握的贪污事实，有自首情节，可以减轻处罚。

上诉人徐某某上诉提出“一审判决认定的第1、2、5、6、7笔所贪污款项系应得奖金，不应认定为贪污”的理由及其辩护人辩护提出“一审判决认定的第1、2笔贪污系徐某某或黄兴宇应得的奖金。一审判决认定的第5笔贪污系华升公司发放的特殊贡献奖，不构成贪污。一审判决认定的第6笔犯罪事实不清，证据不足。一审判决认定的第7笔中56万元奖金发放是公司集体决定，且案发前已经国资委行政处理退还，不应一事二罚再行追究刑事责任”的意见。经查，上述5笔犯罪事实中，徐某某伙同黄兴宇或者他人，利用徐某某职务上的便利条件，合伙侵吞公款的事实清楚，证据充分，应当认定徐某某在上述5笔犯罪事实中构成贪污犯罪。徐某某应得多少奖金，不影响贪污罪的构成。但第2笔犯罪事实中，国有资金只有80万元，其余17万余元系犯罪所得产生的孳息，故本笔贪污数额应当认定为80万元，原判认定贪污数额为97万余元不当，应当予以纠正。第7笔犯罪事实中，徐某某与他人私分的56万元中所分得的款项虽已退还，但其行为应当认定为贪污犯罪。

上诉人徐某某上诉及其辩护人辩护提出“未将一审判决认定的第3、4笔贪污款项所涉账户进行隐匿，且账号一直未脱离董事会的监督，不构成犯罪”的理由和意见。经查，彭某某华林证券账户、黄兴宇财富证券账户系由徐某某、黄兴宇共同控制，在国有股权转让、国资委监督检查、审计厅离任审计过程中，徐某某、黄兴宇二人一直隐匿这两个账户，归自己占有股份的新世瑞公司所有。黄兴宇虽未积极主动要求隐匿，但其作为这两个账户的管理者，不仅不主动披露，反而配合徐某某，听从徐某某的指示隐瞒账户，应认定共同犯罪。从两被告人的供述情况来看，徐某某、黄兴宇主观上有占有彭某某华林证券账户、黄兴宇财富证券账户资产的故意，客观上实施了在国有股权转让、国资委监督检查、审计厅离任审计过程中，隐匿这两个账户资产的行为。因此，应当认定徐某某、黄兴宇在该两笔犯罪事实中均构成贪污罪。

上诉人徐某某上诉及其辩护人辩护提出“徐某某未利用职务便利，且与李某丁之间无行贿、受贿的合意，不构成受贿罪”的理由和意见。经查，徐某某索取李某丁所送6万元的事实有其本人的供述、行贿人李某丁的供述、证人证言及相关书证等证据证明，足以认定。

上诉人徐某某的辩护人辩护提出“一审判决对认定为贪污的非法所得款项予以没收上缴国库，明显违法；没收徐某某个人财产1005万元应当先确定徐某某在共有财产中的份额”的意见。经查，一审明确判决没收徐某某的个人财产，判决内容并未涉及共有财产；且《刑法》第六十四条明确规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。综上，一审涉及到上述内容的判决并无明显错误。但根据徐某某、黄兴宇在贪污犯罪中实际所得财物，一审判决对徐某某、黄兴宇所犯贪污罪的财产刑处罚不当，应当予以纠正。

上诉人徐某某的辩护人辩护提出“检察机关超出原抗诉意见的支持抗诉意见损害了被告人的合法诉讼权利，程序上违法”的意见。经查，湖南省人民检察院支持抗诉提出“一审判决否定被告人徐某某受贿20万元系事实认定错误。被告人黄兴宇在共同贪污犯罪中应当认定主犯，原审判决认定为从犯不当”的意见超出了湖南省益阳市人民检察院抗诉的内容，该超出原抗诉内容的意见部分确有损害被告人上诉权、辩护权的嫌疑。故辩护人的上述辩护意见成立，予以采纳。

上诉人徐某某的辩护人辩护提出“一审判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中关于改制的规定作为本案定罪的法律依据属适用法律错误”的意见。经查，新世瑞公司改制前系国有资本参股公司，根据《企业国有资产法》第三十九条的规定，新世瑞公司中国有股权的转让并不符合该条所指的企业改制，但《企业国有资产法》第三十条同时确认国家出资企业存在改制情况，亦即国有资本参股公司也存在改制，且从《企业国有资产法》的立法本意来看，制定《企业国有资产法》的目的是为了充分保障国有资产不被流失、侵吞。这一点从《企业国有资产法》第五十二条、第七十一条规定的具体内容可以得到体现。而两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的目的也是为了保障国有资产不被流失、侵吞，两者的立法本意是相同的。新世瑞公司是华升工贸公司改制过程中形成的，对该两笔事实的认定应与华升工贸改制联系起来，徐某某、黄兴宇等人在华升工贸改制过程中，先成立新世瑞公司，再申请审批改制方案，在经营过程中，逐渐将华升工贸（或华升集团）的利益输送到新世瑞公司，侵犯的是华升工贸（或华升集团）的利益。故本案应当适用两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定。

上诉人黄兴宇上诉提出“所得款项均是华升公司或新世瑞公司应当支付的奖金，主观上没有贪污的故意，客观上也没有实施贪污的行为，不构成贪污罪”的理由及其辩护人辩护提出“黄兴宇没有与徐某某共同贪污的主观故意，一审判决认定黄兴宇构成贪污共犯的证据不足；一审判决认定黄兴宇单独贪污3万元的证据不足，故黄兴宇不构成贪污犯罪，应当宣告黄兴宇无罪”的意见。经查，黄兴宇伙同徐某某，利用徐某某职务上的便利条件，合伙侵吞公款，根据被告人供述，可以认定黄兴宇主观上具有贪污犯罪的故意，相关证人证言、书证及被告人供述等证据足以证明黄兴宇伙同徐某某客观上实施了贪污行为，同时亦足以证明黄兴宇单独贪污3万元的事实，因此黄兴宇的行为构成贪污犯罪。至于黄兴宇应得多少奖金，不影响贪污犯罪的构成。故上述上诉理由和辩护意见不能成立。

上诉人黄兴宇的辩护人辩护提出“湖南省益阳市人民检察院和湖南省人民检察院针对黄兴宇的抗诉意见和支持抗诉意见均不成立，且违反程序，应当予以驳回”的意见成立，予以采纳。

湖南省益阳市人民检察院抗诉提出“被告人徐某某、黄兴宇贪污犯罪数额特别巨大，徐某某无法定从轻、减轻处罚情节，一审判决对徐某某、黄兴宇所犯贪污罪量刑不当”和湖南省人民检察院支持抗诉意见提出“一审判决否定被告人徐某某受贿20万元系事实认定错误。被告人徐某某贪污犯罪数额特别巨大，在共同犯罪中系主犯，无法定从轻处罚情节，应当判处无期徒刑以上刑罚，原判对徐某某贪污犯罪量刑畸轻。被告人黄兴宇贪污犯罪数额特别巨大，在共同贪污犯罪中应当认定主犯，原审判决认定为从犯不当，黄兴宇虽有自首情节，但原审对其判处有期徒刑六年仍属量刑畸轻”的意见不予采纳。

原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第二款，第六十九条，第五十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、驳回湖南省益阳市人民检察院的抗诉和上诉人徐某某、黄兴宇的上诉，维持湖南省益阳市中级人民法院（2012）益中法刑二初字第19号刑事判决中对上诉人徐某某、黄兴宇所犯贪污罪的定罪及主刑部分的量刑和上诉人徐某某所犯受贿罪的判决；

二、撤销湖南省益阳市中级人民法院（2012）益中法刑二初字第19号刑事判决中对上诉人徐某某、黄兴宇所犯贪污罪附加刑的判决和对上诉人徐某某决定执行的刑罚的判决；

三、上诉人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四百万元，犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币四百零五万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人徐某某的刑期自2011年9月30日起至2028年9月29日止。）

四、上诉人黄兴宇犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币三百万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人黄兴宇的刑期自2011年7月13日起至2017年7月12日止。）

本判决为终审判决。
来源：中国裁判文书网