《中华人民共和国刑法》

　　第三百八十九条 【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

原公诉机关青海省互助土族自治县人民检察院。

上诉人（原审被告人）管某某，男，汉族，高中文化，系青海省海东地区（现海东市）劳动和社会保障局原副局长、就业服务局原局长，中共党员，住该市平安区平安镇。因涉嫌犯受贿罪于2014年9月15日被指定居所监视居住，同年11月12日被取保候审。

辩护人马奇勋，北京新都律师事务所律师。

原审被告人冶某某，男，回族，系西宁市大西门餐饮有限公司董事长，西宁市城中区第七届政协委员，住该市城东区。因涉嫌犯行贿罪于2014年9月27日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，同年11月27日取保候审。

青海省互助土族县人民法院审理青海省互助土族县人民检察院指控被告人管某某犯受贿罪、滥用职权罪，被告人冶某某犯行贿罪一案，于2016年9月28日作出（2015）互刑初字第16号刑事判决。原审被告人管某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年1月9日在本院审判庭公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员李雪梅出庭履行职务，原审被告人管某某及其辩护人马奇勋，原审被告人冶某某,证人楚某某等均到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明：原判认定的上诉人管某某在任海东就业局局长期间，于2009年初至2012年上半年，在复审创业贷款申请审批放贷后，先后收受韩某某的好处费3万元，马某某的3万元，马某甲、刘某某、马某乙三人的8万元，韩某甲的2万元，何某某的3万元，楚某某的”分红”13.5万元和收受原审被告人冶某某的好处费10万元等，共计42.5万元的事实清楚，且有庭审质证、认证的证据予以证实，应予确认。

关于上诉人管某某及其辩护人马奇勋诉辩称，收受楚某某13.5万元属合伙生意的利润分成，不应认定为收受的理由。经查，上诉人管某某利用其海东地区（现海东市）就业局局长、办理海东地区（现海东市）小额贷款的职务便利，为楚某某办理小额贷款300元后，与楚某某合作进行放贷营利活动中，既无实际投资，又无参与管理、经营，以合作投资的名义获取利润13.5万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款”国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”据此，原判对上诉人管某某收受楚某某的13.5万元以受贿论处并无不当。

关于上诉人管某某及其辩护人马奇勋诉辩称，收受韩某甲2万元、何某某3万元、马某某3万元、韩某某3万元有的用于疏通关系支出消费，有的属朋友间的礼尚往来，不应以受贿论处的理由。经查，上诉人管某某利用其海东地区（现海东市）就业局局长、办理海东地区（现海东市）小额贷款的职务便利，为上述四人办理小额后收受该四人的上述”感谢费”是事实。对此，无论是何种名义收受、如何消费支出，均应以受贿论处。

关于上诉人管某某诉称其有自首情节并退还全部赃款，原判量刑过重，应减轻处罚并适用缓刑的上诉理由。经查，上诉人管某某受贿42.5万元，法定刑在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其诉称有自首并退还全部赃款的情节，原判在量刑时已予以充分考虑，对其判处法定最低刑，即有期徒刑三年，并处罚金30万元，量刑适当。鉴于其多次受贿，其行为不符合刑法第七十二条第一款第（一）项”犯罪情节较轻”之规定，不宜适用缓刑。

关于对原审被告人冶某某的行贿犯罪是否并处罚金刑的问题。经查，原审被告人冶某某行贿犯罪事实发生在2009年，依照刑法及刑法修正案（八）第三百八十九条、第三百九十条规定”为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，是行贿罪。对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，处五年以上有期徒刑。”2015年8月29日颁布的刑法修正案（九）对刑法第三百九十条进行修正，对行贿罪增加了罚金刑，未对行贿罪的基础法定刑作出修改。最高人民检察院、最高人民法院于2016年4月18日颁布的《贪污贿赂解释》的第七条规定”为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。”第八条规定”犯行贿罪，行贿数额在一百万元以上不满五百万元的，属情节严重。”该解释提高了行贿罪的数额标准。综上，根据从旧兼从轻原则，对原审被告人冶某某适用旧法新解释，即不并处罚金刑。

本院认为，被告人管某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金42.5万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人冶某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。鉴于被告人管某某具有自首情节，且退赔全部赃款，可从轻处罚。被告人冶某某能如实供述犯罪事实，且已还清全部贷款，可从轻处罚，社区矫正部门同意对其适用非监禁刑罚，可对其宣告缓刑，但根据刑法从旧兼从轻原则，对其并处罚金不当，应当改判。上诉人管某某的上诉理由及其辩护人马奇勋的辩护理由均不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的出庭意见准确，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十九条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑法》（刑法修正案八）第三百九十条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持青海省互助土族自治县人民法院（2015）刑初字第16号刑事判决对上诉人管某某的定罪量刑及非法所得四十二万五千元予以没收，由扣押单位青海省海东市人民检察院依法上缴国库和对原审被告人冶某某的定罪部分；

二、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2015）刑初字第16号刑事判决对原审被告人冶某某的量刑部分；

三、原审被告人冶某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网。