抗诉机关（原公诉机关）重庆市江北区人民检察院。
原审被告人郑某，重庆XX电梯有限公司销售员。因犯挪用资金罪于2012年11月7日被重庆市北碚区人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年（缓刑考验期限自2012年11月19日起至2014年11月18日止）。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月21日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月17日被依法逮捕。2014年6月18日，经重庆市江北区人民法院决定被取保候审，2014年10月17日，被执行逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院以北检刑诉（2014）268号起诉书指控原审被告人郑某犯职务侵占罪一案，于2014年6月18日作出（2014）江法刑初字第00531号刑事判决。宣判后，重庆市江北区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院受理后，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员李建龙出庭支持抗诉，原审被告人郑某到庭参加了诉讼。现已审理终结。

重庆市江北区人民法院判决认定，2013年3月，被告人郑某进入重庆XX电梯有限公司担任销售员，负责电梯推销、签订销售合同、缴纳保证金等工作。从2013年6月开始，郑某利用职务之便，向公司提供伪造的电梯采购合同、报价文件、保证金收据等材料，以缴纳保证金、洽谈业务需要资金等名义，从公司骗领资金共计65000元，据为己有。同年11月，郑某离开公司。2013年12月20日，重庆XX电梯有限公司工作人员在重庆市北碚区找到郑某，向其追索钱款未果遂报警，民警接警后前往将郑某抓获归案。在本案审理期间，郑某的亲属代其退赔了重庆XX电梯有限公司经济损失65000元，并支付其他费用100元。

原判认定上述事实，有证人李某甲、何某、李某乙、高某等人的证言、报案材料、受案登记表、立案决定书、企业法人营业执照、重庆光亮房地产开发有限公司及重庆XX电梯有限公司出具的证明、入职履历表、工资发放表、借款单、领款凭证、指认现场笔录及照片、伪造的电梯采购合同、报价文件及收据、调解笔录、收条、文件检验鉴定书、重庆市北碚区人民法院（2012）碚法刑初字第00704号刑事判决书、执行通知书、刑事办案说明、到案经过以及原审被告人的供述等证据证实。

重庆市江北区人民法院判决认为，被告人郑某身为公司销售人员，利用职务上的便利，将本单位的65000元资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以处罚。

被告人郑某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚；被告人郑某到案后如实供述自己的罪行，且已退赔被害单位的经济损失，依法对其从轻处罚并可适用缓刑。

根据被告人郑某犯罪的事实、性质、情节及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条 第一款 、第六十七条 第三款 、第六十九条 第一款 、第七十二条 第一款 、第七十三条 第二款 、第三款 、第七十七条 第一款 之规定，判决:一、撤销重庆市北碚区人民法院对被告人郑某宣告的缓刑。二、被告人郑某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，与前罪所判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑五年。

重庆市江北区人民检察院抗诉提出:1、被告人郑某因犯挪用资金罪于2012年11月7日被重庆市北碚区人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，在缓刑考验期间内又犯职务侵占罪，且将非法占有的本单位资金用于赌博等非法活动，不能认定为有悔罪表现，有再犯罪的危险；2、《中华人民共和国刑法》第七十七条  第二款  规定被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理法规规定，或者违反人民法院判决中的禁制令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。被告人郑某是在缓刑考验期内又实施新的故意犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚并收监执行，原判对其适用缓刑确有错误，建议依法改判。重庆市人民检察院第一分院支持重庆市江北区人民检察院抗诉意见和理由，建议依法纠正。

原审被告人郑某对原判认定的事实、罪名和判处的刑罚无异议，提出其有老人和孩子需要其赡养、抚养，请求维持对其缓刑处罚的辩护意见。

经审理查明，原判认定的事实和证据属实，在二审中，检察机关以及原审被告人没有提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。

另查明，原审被告人郑某利用担任重庆XX电梯有限公司销售员职务之便，以洽谈业务需要资金等名义，从公司骗取资金共计65000元后，将部分款项用于打麻将等赌博活动；原审被告人郑某因在2009年至2011年期间，利用担任重庆瑞耐科技有限公司销售员的职务便利，挪用该公司资金78708元，于2012年11月7日，被重庆市北碚区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

认定上述事实，有经庭审质证属实的证人高某、李某丙的证言、重庆市北碚区人民法院（2012）碚法刑初字第00704号刑事判决书、原审被告人郑某的供认等证据证实。

本院认为，原审被告人郑某身为公司销售人员，利用职务上的便利，将本单位的65000元资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予处罚。原审被告人郑某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚；被告人郑某到案后如实供述自己的罪行，且已退赔被害单位的经济损失，依法可对其从轻处罚。关于检察机关抗诉提出原审被告人郑某在缓刑考验期间内，又故意犯罪，撤销缓刑，数罪并罚后，不应适用缓刑的意见是否成立的问题。经查，《中华人民共和国刑法》第七十七条  第一款  规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑；该条第二款  规定的被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁制令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原审被告人郑某前后犯罪都是利用其职务之便，故意犯罪，且将其骗取的部分资金用于赌博等违法活动，表明其主观恶性较深，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条  规定的适用缓刑必须具备的“有悔罪表现”、“没有再犯罪危险”的必备条件。原审判决对原审被告人郑某在缓刑考验期间内故意犯罪，撤销缓刑，数罪并罚后，认定有悔罪表现，再次适用缓刑不当，应当依法纠正。检察机关的抗诉意见和理由成立，予以采纳。

综上，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，但对原审被告人郑某犯职务侵占罪量刑不当，且对其在缓刑考验期间内犯职务侵占罪，撤销缓刑，数罪并罚后再次适用缓刑不当，依法应当改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条  第一款  、第六十七条  第三款  、第六十九条  第一款  、第七十七条  第一款  之规定，判决如下:

一、维持重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00531号刑事判决第一项以及第二项中对原审被告人郑某的定罪部分，即撤销重庆市北碚区人民法院对被告人郑某宣告的缓刑，被告人郑某犯职务侵占罪。

二、撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法刑初字第00531号刑事判决第二项中的量刑部分，即对被告人郑某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，与前罪所判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑五年。

三、原审被告人郑某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，与前罪所判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣去先行羁押的6个月22日，即自2014年10月17日起至2016年9月24日止）

本判决为终审判决。

审判长黄旭
代理审判员吴骏东
代理审判员代英勋
二〇一四年十月二十日
书记员曾维丽