来源：刑事审判参考第303号——李宁组织卖淫案
执笔:江苏省高级人民法院刑一庭 薛剑祥 郇习顶 最高人民法院刑一庭 周加海 审编:南英
 
1、组织卖淫罪,是指组织他人卖淫的行为。所谓“组织”,根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》(以下简称《解答》)第二条的规定,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。所谓“他人”,从有关卖淫嫖娼犯罪的立法沿革不难看出,应当是既包括女性,也包括男性。
 
2、何谓“卖淫”?“卖淫”,就其常态而言,虽是指女性以营利为目的,与不特定男性从事性交易的行为;但随着立法的变迁,对男性以营利为目的,与不特定女性从事性交易的行为,也应认定为“卖淫”;而随着时代的发展、社会生活状况的变化,“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大,亦即还应当包括以营利为目的,与不特定同性从事性交易的行为(为论述方面,以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”)。对“卖淫”作如上界定,并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则,相反,是刑法立法精神的当然要求,主要理由是:
 
(一)刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定,均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴此,认为“卖淫”也包括同性卖淫,并不与现行立法和有效刑法解释相抵触。
 
(二)辞典,尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释,往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致,有的甚至与刑法本身规定相冲突。例如,根据有关辞典的解释,“卖淫”是“指妇女出卖肉体”,而如上所述,在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出后,刑法中的“卖淫”已明显不限于妇女出卖肉体,也包括男性出卖肉体。
 
(三)“卖淫”的本质特征在于,其是以营利为目的,向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女,以及其对象是异性还是同性,均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。之所以这样理解,是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫,无论是异性卖淫还是同性卖淫,均违反了基本伦理道德规范,毒害了社会风气,败坏了社会良好风尚。从此角度看,将同性卖淫归人“卖淫”范畴,以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任,不违背刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。
 
(四)根据刑法解释原理,对刑法用语,应当适应社会发展,结合现实语境,作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。结合目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为;现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识——人们已习惯用同性“卖淫”来指称这种现象;以及刑法精神——禁止任何有伤风化的淫媒行为,以组织卖淫罪追究刑事责任,符合罪刑法定原则。
 
来源于公号法舟刑事辩护研究中心