来源：人民司法案例版
作者：江苏省高级人民法院 赵祥东
 
（一）组织卖淫行为的认定
 
《解答》第2条规定：“组织他人卖淫，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”由于刑法第三百五十八条和《解答》都未对何为组织行为加以明确，而《解答》对组织卖淫的定义及犯罪手段的列举又容易让人产生误解，因此大多数学者都认为在组织卖淫犯罪中，只要实行了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等行为，就构成组织卖淫罪，司法实务中也往往如此操作。其实不然，虽然《解答》将上述行为规定为组织卖淫罪的犯罪手段，但实施了上述行为并不必然构成组织卖淫罪。根据《解答》第2条对组织卖淫行为的定义，组织卖淫罪中的犯罪行为必须具备以下特征方可认定为组织行为：
 
1.具有对卖淫活动的组织性。卖淫活动的有组织性是组织卖淫罪的基本特征，亦是其与其他相近犯罪的根本区别。组织是指“安排分散的人或事物使具有一定的系统性和整体性”。依此，组织卖淫的组织可以如此理解：发起、建立卖淫集团或者其他卖淫组织，将分散的卖淫行为予以集中，并控制、操纵多人卖淫活动的行为。这里需要强调的是组织性的内涵还包括被组织者需为多人，即必须三人或三人以上。现实生活中对卖淫者的组织主要有两种模式：一是设置或者拥有相对固定的卖淫场所、卖淫窝点；二是无固定卖淫场所，组织者采用分散的、流动性的形式来安排卖淫活动。但不管哪种模式，卖淫活动都必须有一定的组织性。
 
2.具有对卖淫活动的控制性。行为人强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫，仅是反映本罪的一种表现形式，而控制多人从事卖淫才是本罪的实质，{因此《解答》第2条在列举组织行为的具体手段后，强调必须具有“控制多人从事卖淫”的目的。所谓对卖淫活动的控制性有两方面的内涵：一是行为人的行为须是出于其自身意志，而非因他人的指使、命令等实施，亦即主动性；二是具有对卖淫活动或卖淫人员进行控制的意图。这是区分组织卖淫罪与强迫卖淫等其他犯罪的重要标志。控制性分为两个层次：第一层次是行为人对整个卖淫活动的控制，这主要见于首要分子或单独犯罪中；第二层次是在共同犯罪中，基于同一的组织卖淫故意，由于分工的不同而存在的首要分子以外的其他组织者对部分卖淫活动的控制。如果行为人对卖淫活动没有控制力，那么在某种意义上来说，其只是为组织者提供了劳务，其本身不是处于组织者的角色和地位，故而其行为虽然直接针对被害人，但性质仍然是帮助行为，应认定为协助组织卖淫罪。
 
3.主观上具有组织卖淫的故意。即行为人明知其行为是组织、策划、指挥他人卖淫，且明知其行为危害社会而仍为之的心理态度。需要特别说明的是，组织卖淫的故意不以营利目的为必要条件。
 
要求组织行为必须具有上述特征，也符合相关司法解释和司法实践。如《解答》明确规定：“本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用”，另外《解答》规定在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚，也暗含上述手段是量刑情节而非必要的犯罪构成要件之意。
 
（二）组织卖淫罪与近似犯罪的区分
 
1.与协助组织卖淫罪的区分。
 
组织卖淫罪而言，其客观方面构成要件是组织行为，协助行为因缺乏该要件而属于非实行行为。因此对于组织卖淫共同犯罪中的任何犯罪行为，只要行为人没有组织行为，即使其表面上符合组织卖淫罪的犯罪手段，也因其系在组织者的指挥下进行，本质上与保镖、管账人等同属为组织卖淫活动提供帮助的行为，而仍应定协助组织卖淫罪。这一点也得到了司法实务界的认可。如江苏省高级人民法院关于组织卖淫罪的讨论纪要规定：“对在组织卖淫犯罪过程中起指挥、策划等主要作用的被告人，应以组织卖淫罪定罪处罚；对在组织卖淫犯罪过程中起帮助或者次要作用的，应以协助组织卖淫罪定罪处罚。”
 
还可根据主观故意方面的不同来区分两罪。协助组织卖淫与组织卖淫的区别在于：前者明知他人组织卖淫而予以帮助，故意的重心在于协助，而后者则是意图将分散的多名卖淫人员组织起来并对其卖淫活动施以控制，重心在控制，且是出于自己意愿的控制。因此行为人虽然有引诱、容留他人卖淫等行为，但主观上不具有组织卖淫的故意，而仅仅具有协助他人组织卖淫故意的，不构成组织卖淫罪。
 
2.与强迫卖淫罪的区分。
 
笔者认为，虽然对被组织卖淫者实施强迫行为的，其组织行为和强迫行为在刑法中都独立成罪，但一方面强迫行为往往是组织卖淫的具体犯罪手段，被狭义上的组织手段所吸收，另一方面要求组织者只实施组织行为而不实施其他行为的想法在绝大多数情况下也是不现实的，缺乏刑法上的期待可能性。因此对该行为不宜数罪并罚。
 
既然如此，那么是否只要实施了强迫行为，就必然构成组织卖淫罪呢？当然不是。对强迫行为应根据行为人不同的犯罪故意和其在共同犯罪中所处的不同地位、所起的不同作用来正确定性。结合前述组织行为的认定条件，笔者认为，组织卖淫共同犯罪中的强迫卖淫行为主要有如下两种定性：
 
第一，单纯实施强迫行为而无组织行为的，构成强迫卖淫罪，不构成组织卖淫罪。这种观点也得到了最高司法机关的认可，如《解答》将充当打手作为协助组织卖淫的行为之一，而打手的作用显然是强迫不愿卖淫的人员就范。这种情形构成协助组织卖淫罪与强迫卖淫罪的法条竞合，按照择一重处罚的原则，以强迫卖淫罪对其定罪，而强迫卖淫罪与组织卖淫罪的法定刑完全相同，不会轻纵犯罪。
 
第二，既实施组织行为又实施强迫行为的，构成组织卖淫罪，对其强迫行为作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑。在刑法理论上，该情形属于牵连犯，即强迫卖淫的行为同时触犯了组织卖淫罪和强迫卖淫罪两个罪名。对于牵连犯，我国主要存在三种处罚原则：从一重处罚、数罪并罚、从一重加重处罚。由于二者的法定刑完全相同，因此目的罪名吸收手段罪名，以组织卖淫罪论处。这也符合《解答》前述规定的精神。
 
汇编：江苏法舟律师事务所  王强
来源于公号法舟刑事辩护研究中心