编者按：“P2P”是英文peer to peer的缩写，意即个人对个人，最早源于国外，而P2P网络信贷运作模式通常是信贷公司提供平台，由借贷双方自由竞价、撮合成交，网络信贷公司只收取中介服务费。不过，国内网络信贷却有些变了味，从中介人身份变为操纵者，一些不法分子虚构借贷信息，并许以高额利率，从事非法吸收公众存款或集资诈骗的行为。
根据最高人民法院司法解释，认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款要符合四个条件：1.公开宣传；2.承诺在一定期限内以一定方式给付回报；3.针对不特定对象；4.未经有关部门的依法批准。
根据前述“非法吸收公众存款罪”的特征，许多P2P融资与众筹融资的模式完全符合前三个情节。所以，单纯从行为特征来看，P2P融资、众筹融资是难以与“非法吸收公众存款罪”的行为区分开来的。唯一可以让P2P融资与犯罪区分开的可能只剩一种，那就是“经有关部门依法批准”。
8月24日，银监会正式发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，在此之前没有对众筹融资的相关实施细则，在实践中如何界定罪与非罪主要是看是筹资项目的真实性，不仅应该包括项目是否真实存在，而且应当包括对项目前景是否存在故意夸大宣传，以及是否故意夸大资金回报率等。下文列举的案例中的辩护观点和法院评议对上述内容均有切中要点的阐述。
 
黄某某非法吸收公众存款一审刑事判决书
案号：广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑二初字第515号
 
案件经过：被告人黄某某，男，1972年出生，汉族，广东省人，大学文化，原惠州市中源建工资产管理有限公司实际控制人。
惠州市惠城区人民检察院指控:2013年11月，被告人黄某某出资成立惠州市中源建工资产管理有限公司（以下称“中源公司”），由其妻弟刘某甲担任公司法定代表人及妻子刘某乙为股东（以上两人为挂名股东）。公司成立后，黄某某聘用柳某等人编写软件，及租用服务器在网上开展P2P网络借贷平台（www.zyzib.com），并通过网贷新闻网、百度推广及QQ群广告等方式向外宣传该网站的投资获利功能，以年利率18%-20.4%的利息为诱饵对外吸收公众存款。出借人通过网站实名注册及关联同名银行卡后，即可竞投网站上发布的借款标的，并以等额本息的方式收回本金及利息。黄某某通过在公司网站上发放虚构的借款标，将出借人资金汇入自己控制的银行账户进行操控，集资款项主要用于支付高额利息、公司日常经营及私自出借给他人。
2014年11月，被告人黄某某因资金链断裂，无法继续按约定提现给出借人，导致上百名出借人先后到公安机关报案。经审计，截止2014年12月31日，中源公司通过网上交易平台的理财人充值金额共58244561.88元，理财人数870人，通过网上交易平台偿还理财人本金共43104351.87元，剩下充值余额15140210.01元（其中欠款本金共12202248.83元），理财人数378人。2014年12月2日，被告人黄某某到惠州市公安局经侦支队投案自首。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。被告人黄某某向不特定公众变相吸收存款人民币58244561.88元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
被告人黄某某对公诉机关指控犯非法吸收公众存款罪不持异议。
 
律师辩护意见：
一、本案就被告人黄某某的违法行为而言，属于单位犯罪，而不是自然人犯罪。
根据我国《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪，单位和自然人都可以构成。单位犯非法吸收公众存款罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，也要承担刑事责任。无论是单位犯罪还是自然人犯罪，被告人作为惠州市中源建工资产管理有限公司（以下简称“中源公司”）的实际控制人，都要承担刑事责任。但是，相对于自然人犯罪，在单位犯罪中，被告人承担的刑事责任的基础不同，其所受到的处罚应低于对自然人犯罪的处罚。
本案属于单位犯罪，理由是:
本案有关的报案材料中，被报案、被控告、被举报的对象都是中源公司，可见，与理财人进行接触、往来的一直是中源公司，而非被告人黄某某。
惠州市公安局的起诉意见书中，移送审查起诉的也是中源公司涉嫌非法吸收公众存款罪一案。显然，侦查机关也认为本案应是单位犯罪。
从形式上看，公开宣传、吸收存款和支付利息、奖励都是以中源公司的名义进行的。
从结果上看，吸收的存款归中源公司，用于中源公司的日常经营开支，以及支付理财人的本金和利息。被告人将吸收的存款出借后，实际借款人支付的本金和利息也是归中源公司，最终也计入中源公司的账目。
中源公司并非为吸收公众存款犯罪而成立，且成立后主要是正常经营。
二、被告人有自首情节。
三、被告人其他从轻情节——被告人无犯罪前科，系初犯、偶犯，实际上也是该案件的受害者，其本身主观恶性较小，社会影响不大，具备酌定情节，依法可从轻处理。
1、被告人认罪态度很好，认识到自己行为的危害性，积极配合办案机关。
2、被告人将吸收资金并非用于非法活动或者挥霍，而是出借给实际借款人，因为借款人不及时还本付息（尚有借款本金8925351.82万元人民币未收回）才导致资金链断裂。被告人只是现有融资难大背景下民间融资链条中的一环，实际上也是受害者。同时，相对于现阶段的经济形势和其他同类案件而言，本案未偿还理财人的本金为12202248.83元，其金额并不十分巨大。
3、被告人是在签订借款合同后才发放借款标，资金链断裂后，被告人立即自首，并未采取其他违法行为蒙骗理财人，减少了理财人损失。同时，被告人愿意继续偿还理财人的欠款，以减少理财人损失。
4、本案件的发生与特定的社会背景有关。近几年来，全国非法吸收存款行为成风，并呈现金额越来越大，愈演愈烈之势，国家监管机关并未采取有效的措施给予打击和治理，使很多老百姓认为该行为已经“合法化”。在这种情况下，本案件的发生也带有了一些必然性。
5、部分理财人贪图低投入、高回报的心理和行为在本案件中起到了很大的推动作用，部分理财人在一定程度上存在过错。并且，部分理财人不但收回了本金，而且获取了高利息和奖励，实际上已从中获利。
6、P2P是一个新生事物，国家有关P2P的政策并不明确，如何界定P2P网络贷款法律性质，把握P2P与非法吸收公众存款两者之间的区别，当时法无明文规定。对此，应作出有利于被告人的解释和推断，从轻处罚被告人。
综上，辩护人认为本案不应当按照自然人犯罪定罪量刑。如果合议庭认定自然人犯罪成立，也恳请考虑以上情节，考虑本案的实际情况，对被告人从轻处理。
 
法院评议：被告人黄某某通过在公司网站上发放虚构的借款标，将出借人资金汇入自己控制的银行账户进行操控，集资款项主要用于支付高额利息、公司日常经营及私自出借给他人。被告人黄某某向不特定公众变相吸收存款人民币58244561.88元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。
关于辩护人辩称本案就被告人黄某某的违法行为而言，属于单位犯罪，而不是自然人犯罪的意见，经查，惠州市中源建工资产管理有限公司的实际出资人及控制人为被告人黄某某，公司的重大决策由其决定，其妻弟刘某甲及妻子为挂名股东，不享有实际经营权及利润分配权，且中源公司设立后，主要是在网上开展P2P网络借贷平台（www.zyzib.com），并通过网贷新闻网、百度推广及QQ群广告等方式向外宣传该网站的投资获利功能，以年利率18%-20.4%的利息为诱饵对外吸收公众存款。根据最高人民法院关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第二条规定:个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因此，被告人黄某某的违法行为不属于单位犯罪，而是自然人犯罪。辩护人该辩护意见无理无据，不予采纳。
综上，公诉机关指控被告人黄某某犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实，充分，指控罪名成立。被告人黄某某自动投案，并如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有自首情节，依法从轻处罚。辩护人的辩护意见除以上不予采纳的意见外，其余辩护意见有理有据，予以采纳。
 
判决结果：被告人黄某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。
 
律师点评：那么P2P运营者如何规避法律风险呢？
首先，P2P运营者要遵循P2P业务本质，所谓业务的本质就是项目要一一对应，P2P机构不能持有投资者的资金，不能建立资金池，要有P2P不是经营资金的金融机构的观念。
其次，要明确P2P机构不是信用中介，信用中介要承担信用风险，也不是交易平台，是信息中介，P2P是为双方的小额借贷提供信息服务的机构，应当清晰其业务边界，应与其他法定特许金融服务进行区别。
再次，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》已经实施的情况下，应当严格按照《办法》中关于平台建立、融资限额、操作模式、接受监管等规定进行，使P2P真正发挥民间融资的性质与优势。