小马哥:自移交至检察机关立案侦查,雷洋一案历经波折总算有了下文。但是对“打飞机”是否构成犯罪仍无定音,南北观点迥异。
支持定罪方:2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案,法院认定手淫服务属卖淫,被告人行为构成容留卖淫罪;2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案,亦认定容留卖淫罪。
支持无罪方:佛山中院认为,被告人及证人证言等证明涉案场所只提供“打飞机”“洗飞机”“推波飞机”三种手淫服务。根据刑法学理论,卖淫是指以营利为目的,与不特定的对方发生性交、实施类似性交的行为,不包括单纯为异性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。
根据广东省高级人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称,介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。故该三种手淫服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”
2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案协助组织卖淫罪未获认定。判决认为,会所提供的女性按摩男性性器官的行为,我国法律没明确将其规定为卖淫行为,按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则,不能认定为卖淫行为。
从地域来看无罪方为珠三角和川渝一带,有罪方为长三角附近,地域差异除了法官认识不同以外,是否还有其他原因?
珠三角和川渝一带为西南政法大学招生及影响覆盖区域,
长三角则为华东政法和中国政法招生及影响覆盖区域
法官对判决存在不同的的理解,源于其接受法学教育时所接受的法学理念,而在工作后的区位院校的学术理论更对其具有极大的影响,从区位因素考虑,同案不同判,如果仅是法律理解不同,那么不排除是其所受学理影响所致。无巧不成书,西南政法与华东政法、中国政法的位置和影响力正好与此重合,故判决之争,不排除为“南北学院之争”。
虽然这种推断不具有因果关系,但笔者相信,有的东西并不一定需要表面上的因果联系,实质上的吻合更能说明一些问题,毕竟大家都有内心确认。
当然,抛开阴谋论眼中的“学院之争”,对该类卖淫类行为是否构成犯罪还与整个社会接受程度相关联,即开放程度。
川渝一带袍哥文化盛行,且女性较多、作风大胆、前卫,成都、重庆更是号称“美女之都”,这就导致川渝两地社会开化程度较高,公众对性的容纳度较高;珠三角一带自改革开放以来,涌入大量外地人员,经济前行的同时对性包容度更强,东莞更一时被称为“性都“,与港澳二地临近,导致其文化更呈多样性。
珠三角一带本为南北分界处,且属平原地区,为北方传统观念影响较为久远,且福建地区客家文化浓厚,男权思想较重,乃至一水之隔的台湾地区更是有较为深厚的传统观念,故珠三角虽经济发达,但对性的接纳程度较低。
于此,从地域因素来看,二者观念不同,判决各异实有社会因素。正如橘生淮南则为橘,生于淮南则为枳。
“文无第一,武无第二。”在学院江湖中,“学院之争”犹如武侠世界中的“北乔峰南慕容”,此时不仅是围观者,当事者也想分个高低。不过,法律不是武术,笔者亦相信“打飞机”之争实属“地缘差异”,并非“学院之争”,对“打飞机”之类的轻过错行为是否构成犯罪,在缺乏相应司法解释的时候,承办法官结合地缘因素和社会认知包容程度,综合裁判正是对法律的正确适用。求同亦可存异。
图片来源于网络。
另感谢《“打飞机”“乳交”是否属于卖淫嫖娼?》,载于法律读品;
《“打飞机”“乳交”究竟算不算卖淫嫖娼?司法解释……》,载于刑事法律实务。
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