传播淫秽视频 2 万多部，三年半刑期是怎么定的？

一、案件情况

网络犯罪案件，某公司、王某传播淫秽物品牟利案，《刑事审判参考》第1192号指导案例，还入选了最高人民法院“2016年推动法治进程十大案件”，是一份值得逐段拆透的经典判决。

事实本身不复杂。某公司当年做的是播放器加缓存加速服务：同一个视频被用户点播到一定次数，调度系统就会把它缓存到离用户更近的服务器上，下一次再有人点播，就能直接从就近服务器调取，速度快很多。涉案的四台缓存服务器2013年8月上线，同年11月就被查获。公安机关从其中三台服务器里提取出视频文件29841个，经鉴定，其中21251个属于淫秽视频。

二、单算数量，这笔账确实够得上十年以上

《刑法》第三百六十三条第一款的传播淫秽物品牟利罪，一共分三档：基本档三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，三年以上十年以下；情节特别严重的，十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

2004年两高出台的淫秽电子信息刑事案件司法解释，把这三档落地成了硬数字：淫秽视频20个以上就达到入罪标准；达到5倍也就是100个以上，算情节严重；达到25倍也就是500个以上，就属于情节特别严重。

21251个，对比500个的门槛，超了四十多倍。公诉方按这个标准指控情节特别严重，当庭建议对王某判处十年以上有期徒刑。单从数量账面看，这个指控逻辑没毛病。

三、技术中立挡不住刑事责任，这一点法院没含糊

王某当年在庭审上的"技术中立"抗辩，戳中了很多互联网从业者的共鸣：我只提供技术服务，不生产也不上传内容，平台凭什么担责？

这场庭审当年全程公开直播，控辩双方的交锋全放在了聚光灯下。法院最终没有采纳无罪意见，核心理由其实就两层。

第一层，牟利的认定早就不限于直接收费。司法解释里明确列了，以会员制、广告费、注册费等方式间接获利的，都算牟利。某公司不收用户的观看费，但流量就是它的核心资产，广告收入、软件捆绑收入全跟着流量走。法院认定它是靠流量换收益，属于间接牟利，有明确的司法解释依据，这一点站得住。

第二层，明知放任就不再是"中立技术"。裁判文书里写得很清楚，某公司此前已经两次因为网络内容安全问题被行政处罚，整改之后，对淫秽视频的屏蔽措施依然没有真正落地。明知道平台上流转着大量淫秽视频，还放任自动缓存系统参与传播，这就已经超出了中立技术服务的边界。

说白了，技术服务这四个字，从来不是天然的免罪符。

四、但罪名成立，不等于直接把数量套进最重档

这才是本案最见裁判水平，也最值得我们做辩护的琢磨的地方。

张智勇律师发现很多人不知道，这类淫秽电子信息案件，其实有两套对应的量刑数量规则：2004年的司法解释，针对的是直接制作、上传、传播淫秽视频的行为，20个就入罪，500个就达到十年以上的情节特别严重档；2010年的司法解释（二），针对的是网站建立者、管理者明知他人发布淫秽电子信息，仍允许、放任在自己所有、管理的平台上发布的情形，入罪和升档的门槛比前者高得多，毕竟是放任而非主动传播，主观恶性不在一个层级。需要补充说明的是，2010年《解释（二）》第五条针对的是不牟利的传播淫秽物品罪，入罪门槛是非牟利传播标准的十倍；针对互联网信息服务提供者的牟利责任条款在第六条，并另设五倍、二十五倍的升档规则。

而某公司的行为模式，刚好哪一套都不能直接硬套。它不是主动上传视频的内容传播者，也不是普通的论坛、网站管理者——它的缓存全是后台系统自动运行，用户点什么，系统存什么，本质是技术服务被动介入了传播链条。

法院没有机械地拿视频数量直接套顶格量刑，核心考量其实有三点：

· 主观上，某公司是对平台整体存在淫秽视频的"概括明知+放任"，但对每一部具体的淫秽视频，并没有事先的明确认知，缓存什么内容完全由用户点播行为决定；

· 客观上，没有证据证明某公司和淫秽视频的上传者有共谋，整个缓存、调度、分发的过程都是系统自动完成，不存在人工干预推送的行为；

· 获利上，合法视频和淫秽视频带来的流量是完全混同的，广告、软件捆绑等收入里，到底哪部分对应淫秽内容，根本没法单独剥离核算。

这三点加在一起，直接按"情节特别严重"的顶格档定罪量刑就立不住。法院最终认定属于"情节严重"，在三年到十年的区间内裁量刑罚。最终按单位犯罪双罚制，法院一审判某公司罚金1000万元，王某本人有期徒刑三年六个月。

五、不是无罪，也不是什么"法外开恩"

一审宣判后，同案的吴某提出上诉。2016年12月，二审裁定驳回上诉，维持原判。

这个案子后来入选了"2016年推动法治进程十大案件"。回头看，它既不是无罪判决，也不是什么突破法律的轻判。定了有罪，但没有唯数量论，在三年以上十年以下的档位里，最终判了三年六个月的偏低刑期。很多人容易忽略的是，王某当庭认罪悔罪，加上单位及其他几名被告人也均有认罪悔罪表现，是最终量刑落在低位的重要考量因素。

看懂"定罪"和"定哪一档量刑"是两个完全独立的问题，比空泛地争论"技术到底有没有罪"要实在得多。

六、同类数量型案件，辩护要死磕这四件事

办这种靠数量定罪的案子，我一直说别一上来就被公诉方报的大数吓住。数字看着吓人，但数字的根基往往最容易松动。辩护不能跟着对方的大数跑，也不能闭眼否认数字，要盯着数字背后的证据链拆。结合某公司案暴露的核心问题，有四个方向是我办同类案时一定会逐条核实的：

一是文件鉴定和服务器的对应关系。几千上万个文件，分别来自哪台服务器、通过什么链路提取的，鉴定样本和原始存储位置能不能一一对应。检材来源只要有一点含糊，整个数量的基础就会松动。

二是缓存、调度和实际传播的链条有没有闭环。视频是系统自动缓存的还是有人工干预，缓存之后到底实际提供给了多少用户下载，行为和数量之间要能对应得上，不能存了多少就等于传播了多少。

三是每个涉案人员的知情时间和职责边界。"明知"是要逐人单独认定的，不能笼统说"管理层集体放任"。谁在什么时间、知道到什么程度、具体负责哪一块工作，必须拆开了分别评价。

四是获利能不能从整体营收里剥离出来。广告也好、软件捆绑也好，都是混在一起的整体收入，如果没法证明哪部分收益直接对应淫秽视频，想靠获利数额往情节特别严重靠，就缺了最关键的一环。

某公司案最终没按十年以上判，很大程度上就是卡在了这些地方。

数量型犯罪里，数字往往是公诉方最先抛出来的武器，但也是最容易被动摇的地基。

数量肯定要核，但数量永远替代不了对主观恶性、行为模式、获利关联的实质论证。查清楚有多少部视频，只是案子的起点，远远不是终点。

【作者简介】

张智勇，全国优秀律师，智豪律师事务所管委会主任、首席合伙人，中华全国律师协会刑事专业委员会副主任，重庆市律师协会副会长（分管刑事辩护）。执业29年，2009年带领重庆智豪律师事务所剥离民商事业务，完成全员刑事专业化转型。代理贵州省原副省长王晓光案（国家监委成立后001号案），云南省委原常委、省政协原副主席黄毅案，贵州省原副省长李再勇案，贵州省原政协副主席周建琨案4件省部级职务案，厅级数十件，各类受贿、行贿案上百件；并辩护代理了重庆不雅视频赵红霞案、四川交警开房丢枪案、云南鲁逸荣L置27个月案等在全国有重大影响的案件。亲办重大疑难职务、诈骗及经济类刑案500余件，多人获无罪释放；带领团队办理刑案近万件。受聘西南政法大学量刑研究中心研究员及多所高校法律硕士兼职导师，律所实行全部刑案集体讨论。著有《职务犯罪组合拳辩护的实践与运用》《75项留置核心法律问题全解读》。