收咨询费退回也犯法吗

"张律师，我妈是省属国企下属资产经营公司的财务主管。之前一笔旧合同结算的时候，原合作方的员工分几次给她转了'咨询费'。我妈说对方是主动感谢她帮忙，自己从来没主动要过，而且后来已经通过亲戚账户把钱都打回去了。现在监察机关说这是'回扣形式的利益流转'，这事儿很严重吗？"

她翻来覆去跟我强调三句话："是对方主动给的""钱已经退回去了""我们一分没花"。

这三点，确实是很多人心里判断"算不算受贿"的标准。但真到了监察和司法层面，判断逻辑完全不一样。

一、"咨询费"是不是合法收入，关键看和职务沾不沾边

先讲句很多人不爱听的实话：在国企财务这种岗位上，合作方平白无故给你个人转钱，不管叫什么名头，先别急着往"合法收入"上靠。

刑法第三百八十五条规定的受贿罪，核心是国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。

关键从来不是这笔钱叫什么名字，而是三个要素碰没碰上：你是不是国家工作人员？这笔钱是不是冲着你的职务便利来的？你有没有为对方谋取利益？

省属国企下属资产经营公司的财务主管，干的是财务管理、监督国有财产的活儿。根据2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，这类岗位一般都属于"从事公务"，通常会被认定为国家工作人员。当然具体还要结合岗位职责、委派关系、实际履职情况综合判断，但身份这一关，通常不太好打。

二、"对方主动给的"，根本不是挡箭牌

很多家属最常说的一句话就是："钱是对方主动转的，又不是我们要的！"

这个辩解在受贿罪里，作用其实非常有限。

受贿罪包括"索取"和"非法收受"两种行为方式，不是只有主动开口要钱才算受贿。很多人以为"没要就不算"，其实是个误区。

法释〔2016〕9号第十三条写得很清楚：明知他人有具体请托事项而收受财物的，应当认定为"为他人谋取利益"。也就是说，哪怕你没主动索要，但你明知道对方是冲着你的职务、有具体的事求你，还是把钱收下了，结合这个非法收受财物的行为，就可能构成受贿罪。

不需要你开口提要求，只要你心里清楚这笔钱和请托事项挂钩，收了，就已经踩线了。

更何况这笔钱刚好是在旧合同结算期间转的。如果她在结算审核、付款审批、账目核对这些环节有过参与，对方嘴里的"感谢"，就很容易和她的职务行为挂上钩。

三、"通过亲戚账户打回去"，反而容易被认定是掩饰

再说说退款的问题。这个案子最麻烦的地方，从来不是"收了钱"，而是"怎么退的钱"。

2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条，其实分了两种情况：

第一种，收受财物之后及时退还或者上交的，不按受贿处理。

第二种，受贿之后，因为自身或者关联的人、事被查处，为了掩饰犯罪才退还或者上交的，不影响受贿罪的认定。

什么叫"及时"？实务里一般指的是收受后较短时间内、没有任何外界压力的情况下，主动自愿退还。如果隔了很长时间，或者是听到调查风声、感觉不对了才退，甚至绕个弯通过第三人、亲戚账户转回去，通常都会被认定是"为了掩饰犯罪才退"。

像你母亲这种通过亲戚账户退回的情况，这个细节其实非常关键。如果是正常退款，为什么不用自己的账户直接退回去？为什么要多绕一道弯？这一绕，很容易让办案人员觉得她主观上已经知道这笔钱"烫手"，是在切断资金链条、模糊款项来源。

当然，通过亲属账户退款是不是就一定属于掩饰犯罪，还要结合退款时间、退款原因、双方平时关系这些因素综合判断，不能一概而论。

四、"一分没花掉"，也不影响定罪

还有一个特别常见的误区：钱我都没动、没花，总不算受贿了吧？

还真不是。受贿罪是按财物是否实际取得来算既遂的。钱只要到了你能控制、能支配的账户，犯罪就已经既遂了。后面花没花、用没用，根本不影响定罪，最多只会影响量刑。

所以"没花掉"从来就不是什么护身符。

五、"回扣形式的利益流转"到底是什么意思

你提到监察机关调查的时候用了"回扣形式的利益流转"这个说法，这其实只是调查方向的一个表述，不等于最终的定性结论。

合作方在合同履行过程中，以各种名义给国企工作人员转钱，什么"咨询费""顾问费""感谢费""过节费"，本质上往往是把本该属于单位的利润、或者省下来的成本，以个人好处的形式返给掌握审批权、结算权的人。只要这笔钱和职务行为挂钩，就有可能被认定是权钱交易。

调查机关重点会查这几件事：她有没有审批、核算、签字、安排付款的权限？对方转钱的时间、金额、备注，是不是刚好和合同结算的节点对应上？她到底为对方办了什么具体的事？这笔钱为什么要进她个人账户，又为什么要通过亲戚账户退回去？中间在她账上停留了多久？

这些问题的答案，才直接决定案件的走向。

六、家属现在最该做的，是先把事实查清楚

案子到了监察机关这个阶段，家属最没用的就是反复替她辩解"这不是受贿"。最该做的，是尽快把客观事实和证据固定下来。

第一，把全部的转账记录、聊天记录、合同文本、审批流程文件、付款凭证都整理出来。别删、别改、别补，一动不如一静。

第二，查清楚这笔"咨询费"有没有真实的服务内容。有没有在合同之外提供过独立的、可量化的专业咨询服务？有没有书面的服务协议？收费符不符合市场价？

第三，核对退款的时间节点。对方转款之后多久退的？是在监察机关找她谈话之前就退了，还是之后才退的？是用本人账户退的，还是第三人账户退的？

第四，搞清楚她在这份合同里的实际职权。她是不是结算的必经环节？她的签字或者意见，会不会直接影响对方能不能拿到钱？

七、这类案子有没有辩护空间？

有，但绝对不是靠"对方主动给的""钱已经退了""我们没花"这三句话就能解决的。

张智勇律师认为真正能打的方向，通常是这几个：

第一，是否"利用职务便利"。如果她在这笔合同里根本没有实际的审批权、结算权，只是按流程走一般性的财务手续，对方给钱和她的职务行为没有因果关系，那受贿的基础就不成立。

第二，是否"为他人谋取利益"。如果她所有的行为都是正常履职，没有为对方违规加速、多付款、少扣款、改材料，也有可能不构成受贿。

第三，主张"及时退还"。如果能证明钱一到账她就觉得不妥，在没有任何调查压力的情况下，短期内就通过合理方式退还了，那可以依据2007年的司法解释，争取不按受贿处理。

第四，主张这笔钱本身就不是贿赂。比如确实有真实的、独立于合同履行的咨询服务，费用符合市场行情，和对方从合同里的获利没有关联。但这种辩解需要非常扎实的证据支撑。

国企财务岗位，本来就是高风险位置。钱从合作方账户转到你个人名下，哪怕名义再好听，只要和职务便利、请托事项挂上钩，就有可能被认定为受贿。

"主动给的""退回去了""没花掉"，这三句话在家属嘴里是辩解，在办案人员耳朵里，往往反而像是心虚的信号。真正有用的，从来不是口号式的辩解，而是证据能不能证明：这笔钱到底是什么性质，和她的职务有没有关系，她有没有为对方谋取利益，以及退款的真实原因到底是什么。

案子到了这一步，别着急辩解，先把这些问题一件一件查清楚。

【作者简介】

张智勇，全国优秀律师，智豪律师事务所管委会主任、首席合伙人，中华全国律师协会刑事专业委员会副主任，重庆市律师协会副会长（分管刑事辩护）。执业29年，2009年带领重庆智豪律师事务所剥离民商事业务，完成全员刑事专业化转型。代理贵州省原副省长王晓光案（国家监委成立后001号案），云南省委原常委、省政协原副主席黄毅案，贵州省原副省长李再勇案，贵州省原政协副主席周建琨案4件省部级职务案，厅级数十件，各类受贿、行贿案上百件；并辩护代理了重庆不雅视频赵红霞案、四川交警开房丢枪案、云南鲁逸荣L置27个月案等在全国有重大影响的案件。亲办重大疑难职务、诈骗及经济类刑案500余件，多人获无罪释放；带领团队办理刑案近万件。受聘西南政法大学量刑研究中心研究员及多所高校法律硕士兼职导师，律所实行全部刑案集体讨论。著有《职务犯罪组合拳辩护的实践与运用》《75项留置核心法律问题全解读》。