受贿未遂型、借贷型、干股型、分红型、房产交易型之未遂辩护思考

2023-02-20来源：智豪所浏览次数：

作者：张智勇律师重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师，擅长职务犯罪、经济犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪等
“根据《中华人民共和国监察法》规定，被留置人李家清（化名）因涉嫌严重违纪违法，经监察委员会决定，对其自XX年XX月XX日起实施留置。”此刻，这张盖有鲜红印章的《留置通知书》刺眼地李家清母亲地摆在眼前.....

今天张智勇律师给大家分享一个经集体讨论、集体会诊后的李家清受贿一案，最终2000余万元被依法认定受贿未遂的案例。

01父母是为你赌上全部的那个人

在办公室，见到李家清（化名）母亲的时候，已然是一个年近七旬的老人，虽步履有些不便，但思维尚敏锐，不远千里找到我，希望我能够为其唯一的儿子李家清辩护。据介绍，李家清早些年是某国有企业的中层干部，此次因涉嫌受贿接受监察机关调查，当老人听到这一消息时，简直是晴天霹雳；更让老人痛心的，李家清悲观，选择“自暴自弃”。
母亲曾为李家清前后委托了多名律师，前几名律师会见李家清时，李家清淡淡地只留下一句话：“父母保重好身体，我不需要律师。也请转告我父母，不要再为我委托律师了。谢谢。”李家清有这样的想法，是因为他知道自己受贿金额特别巨大，案件辩护空间不大，只愿认罪认罚。
但是，什么是父母？父母就是那个连整个世界都抛弃你，依然愿意选择赌上全部的那个人。
母亲坚决要求聘请我为他辩护，“张主任，你尽力就行，不管什么结果，我都不会埋怨你。”说实话，我这个人，越不给我压力我就越有压力。因为对于当事人如山的信任，我只有全力以赴，竭尽所能，方能不辜负当事人，接手之后，考虑到案件和当事人情绪的特殊性，我决定一改以往的办案思路，介入后的第一件事先阅卷，熟悉案情，先对案件有清晰的认识和专业的判断，找到辩点，再去会见李家清。
万事开头难，这句话放在李家清案里一点不假。
当天下午我赶到检察院，承办检察官说：“李家清已经明确向检察机关提出他拒绝委托律师，检察机关已经通知法律援助中心为其指派律师；您还是先去会见李家清，李家清同意才行。”我并没有轻易地“打道回府”，我据理力争地说道：“根据刑诉法对律师辩护权的规定，律师持“三证”可以阅卷，检察机关不应设置其他条件！”经过全力争取后，检察院收取了我的委托手续，松口同意阅卷。我和助理争分夺秒般闭门阅卷、摘录，力争最快速度找出案件的主要问题。

02从不愿委托到心悦诚服

旁人都说，李家清是一个智商奇高之人。也难怪，他年纪轻轻就身居要位，给单位创造了巨额的财富和贡献。第二天会见，果不其然，正如同李家清母亲所料，李家清还是万般抵制律师的介入。李家清说：“张律师，我在看守所呆了一个多月，早就听舍房的人说您是刑辩大律师，听过您不少成功的案件，非常感谢您代理我的案件，但是我的案件没有辩护的空间，可能让您白跑一趟了，十分抱歉。”
我笑着说：“你的态度我清楚，既然我今天都来了，咱们就畅所欲言，有用你就听，没用就权当我是来陪你聊天的，毕竟在看守所里有这样聊天的机会也不多。”于是，我从李家清谈起到家庭、父母、孩子.....慢慢地，我有意引导他有序讲出具体的案件事实。一小时之后，李家清说：“张律师，您这么快就把案件搞得这么清楚和熟悉，尤其是对我的口供，几乎比我记忆的还清楚？还知道那么多连我都不知道的案件细节，佩服佩服。”
书归正传，我开始针对案件向李家清核实，我说：“现目前指控你受贿的金额，你自己究竟拿到多少？”李家清说，“实话实说，我实际拿到的一半都不到。很多钱是说好了，但是行贿人并没有实际交给我。办案人员还告诉我，我这个就是板上钉钉的受贿，怎么扳（挣脱）都是扳不掉的。”我回答他，现在是司法责任终身制，不管是谁办的案件，都要依法对事实负责的。
此时，一则司法解释跃入我的脑海：“最高人民法院最高人民检察院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》三、常见量刑情节的适用：对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯予以从宽处罚。
可以比照既遂犯减少基准刑的 20%-40%。”因此，本案受贿金额如此之大，如果部分是受贿未遂，对量刑的影响是比较大的”。
“张律师，我不敢....”李家清突然怯懦地说。
“怎么了？”
“办案人员说了，万一我态度不好的话，会....”
我告诉他，被告人对自己行为性质进行合理的辩解，是不影响被告人的认罪态度的，这是最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解的批复中明确规定的。我还告诉他，我们可以“打配合”，你就事实方面如实陈述，我们就行为性质可以独立发表辩护意见。这个技巧很多人不知道的。
“我初步判断，部分受贿金额并没有利用职务上的便利。而是你利用自己的专业知识帮行贿人挣钱，这些都是有辩护空间的。”我告诉李家清。
首次会见顺利完成，我们告诉李家清母亲时，她舒展了几个月都紧绷的神经，稍稍露出一丝笑容。

03集体讨论

近几个月，我代理的几宗受贿案件集中宣判，让我感到欣慰的是不少的辩护观点得到了法院的采纳。我执业26年来，代理数百件刑事案件，特别是我和我的智豪团队近年来代理省部级、厅局级等数十件案件，其中不乏借贷型、干股型、分红型、房产交易型等具有极大挑战性的受贿案件。
讲个题外话，我越来越产生对职务犯罪辩护的浓郁兴致。这类的嫌疑人基本属于高智商、高情商人群，和他们接触可以窥探人性中善与恶。话又说回来，这类辩护如果没有办案实务和经验，可能难以做到真正的有效辩护；另一方面，人无完人，再强、再知名的律师也会面临能力“天花板”。所以，在我的牵头之下，我们智豪律师事务所于2010年创立了“集体讨论案件制度”。我的初衷本来是提高我所年轻律师的办案质量，没想到，几场案例讨论会开展下来，连我自己的案件都每次从中获益匪浅，办案思路都得到了无限延伸。这样一来，让我下定决心坚持、坚持、再坚持，没成想“集体会诊”制度风雨无阻般坚持了十三年有余，现在成了智豪律师事务所的实力招牌。每周五的朋友圈的“集体会诊”信息一经发布，引得不少律师同行纷纷点赞，甚至还有其他律所安排年轻律师到智豪律师事务所学习，让我颇有自豪感。

04控方指控VS辩方反击

“已经达成受贿合意，但贿赂款暂由行贿人保管，属于既遂还是未遂？”这个问题非常专业，我猜外行人读第一遍都不一定能读懂。
监察机关和检察院均一致认定既遂，其理由是：“现在不少受贿人为规避法律制裁，会与行贿人商量不直接交付钱款或者财物，而是由行贿人代为保管，待受贿人需要时再支取。所以受贿人是对涉案财物完全有支配权和足够控制的。”
而我坚定认为检察院的指控完全是错误的，在“集体会诊”的全所律师大会讨论后，大家一致认为以上三笔款项，均应当属于受贿未遂而从轻。因为判断受贿既未遂时仍然不能脱离受贿既遂的本质，即“达到控制的程度”。按照公诉机关的指控逻辑，如果将大量的行受贿人达成行受贿合意，贿赂款尚在行贿人处保管的情况认定为行受贿既遂，将突破普通人的正常认知，扩张刑罚打击圈，与立法本意不符，并且有违刑法歉抑性，更不符合刑法的“罪刑相适应”的原则。我从原来的三万字辩护词中挑出部分辩护观点，给读者予以展示：
1、第一笔1050万元的受贿款。
行贿人开立了境外银行账户，提交了长达十年的账户流水，以证明他一直将行贿款保管在该账户，随时可以向李家清交付。银行流水全部系英文，为了从上千页的银行流水中找出破绽，我专门找来了翻译进行协助。果不其然，我发现了两处重大问题：第一，行贿人声称这是专门为李家清开立的境外账户，经审查发现，该账户实际上是行贿人长期使用的家庭账户，行贿人每个月都在使用账户内的资金，包括投资理财、银行转账、个人消费等等。第二，行贿人使用账户内资金过程中，曾在两个年度内出现过三次账户余额少于行贿金额的情况。既然行贿人声称银行账户的钱是为李家清准备的，时刻保证充足的余额以便随时交付，那么就不应出现金额不足的情况。以上两点可以充分说明，这个境外银行账户实际上就是供行贿人随时使用的个人账户，账户内的资金也供行贿人随时使用，根本不存在所谓的专门为李家清保管贿赂款一说，李家清也根本无法真正的控制这笔钱。也即贿赂款和行贿人的家庭财产混同，行贿人也在使用银行账户的资金用于家庭开支，且银行账户余额多次出现少于行贿金额的情况，说明该银行账户内的钱仍由行贿人支配和使用，并非独立的为受贿人保管。行贿人没有将银行卡交付李家清，李家清也不知道银行卡的密码，无法认定李家清实际占有，所以李家清的行为是犯罪未遂。
2、第二笔1100万的受贿款。
虽然行贿人称这笔钱是帮受贿人购买理财产品，但是经我认真的阅卷发现：第一，购买何种理财产品、购买多少、收益情况，行贿人没有告知，李家清也不知道。第二，以谁的名义购买，行贿人对李家清隐瞒。具体来说，行贿人声称为了稳妥起见，以他的一个远房亲戚名义购买，但实际上就是行贿人的妻子具体操作购买理财产品，也全部是以行贿人的妻子名义购买。第三，行贿人不仅隐瞒了实际是他的妻子操作购买，而且隐瞒了除为李家清购买之外，行贿人自己家庭同样购买了很多同一款理财产品。这不禁让我怀疑，是不是行贿人迫于压力被迫指证我的当事人：“究竟是行贿人专门为李家清购买了少部分，还是实际上就是行贿人家庭自己购买的理财产品，将自己的财产说成是给了李家清的行贿款”？以上种种理由，足以体现这笔钱不管有没有专门为李家清购买理财产品，实际上都在行贿人的控制之下，李家清没有实际控制，所以李家清的行为是犯罪未遂。
3、第三笔300多万的受贿款。
收受第三人款项的情形中，行贿人是以自己亲戚的名义开立股票账户，并将股票账户、密码交给李家清，供李家清自行炒股。这种情况下，李家清虽然掌握股票账户的密码，但是李家清根本无法将股票变现为自己掌控的资金：第一，众所周知，如果想要将股票账户内的钱提现，那必须从股票账户提取到绑定的银行账户，本案中即便李家清可以操作转移资金，那么也仅仅能将股票账户内的资金提取到行贿人亲戚的银行账户。而行贿人的亲戚是谁？银行卡在哪里，谁在控制？银行卡的密码是多少？行贿人没有交付给李家清，而行贿人的亲戚，李家清根本也不认识，第二，李家清要想实际占有股票账户内的资金，必须有行贿人的亲戚的配合才能提取资金，李家清无法排他的、独立完成资金的占有和支配，如果认定李家清已经占有了这笔资金，确实非常冤枉，所以李家清的行为是犯罪未遂。

05锦上添花：巧用案例检索报告

最高人民法院前两年发布了类案检索指导意见，为了解决各地法院裁判尺度不一的问题，也要求各法官予以参照适用。毕竟同案不同判，是另一种司法不公。

有些律师没有重视这个辩护工作，导致有些案件可惜的没有得到法官的采纳。就我自己而言，我办的每一个案件，都要做检索报告。虽然世界上没有两片一摸一样的树叶，不能找到完全一致的判决，但是，公开的六千万余份判决中，总能找到大量能加强说服力的判决依据，这应当是每一个律师都应该尝试的。所以，我制作了十余份的法院生效的同类相似案件被认定未遂的检索报告，立马向承办法官提交。另外，对于法官来讲，律师认真的做出来一本案例检索报告，会给法官一个良好的印象，说明辩护律师是负责任和认真的。
最终，法院判决最终采信了我的上述受贿未遂的辩护意见，认定我辩护的三种未实际收到的2000余万的款项的受贿均属于犯罪未遂。

06案后的思考

这几年我一直在思考：辩护律师到底该怎么样做，才能更好地让法官接受、采纳你的意见。除了按部就班地“出炉”辩护意见之外，我认为，功夫也应该在庭外。所以，从前几年开始，我有意控制接案子的数量。原因其实很简单，因为我想要办每个案子都办成精品——不是单纯交一个辩护词就完事，而是一定要想方设法当面和法官多次沟通、交流。法官今天不空就明天，明天不空就后天。作为辩护人，我们必须搞清楚，哪些意见可能被采纳，事实上、法律适用上没有重大分歧。如果法官有疑问，需不需要进一步的补充阐释。有些律师一旦开完庭，就自动默认案子已经结束了。于是什么都不做了，被动地等待结果。那样对于当事人是很不利的，所以我认为，庭前、庭后都必须“马力十足”才能取得更有利于被告人的效果。
还有我想说，法官的一念之差，可以影响被告人的一生，必须慎重严谨；对于律师而言，更应该穷尽一切可能，为了当事人的利益最大化，为生命辩护，为自由呐喊！

作者：张智勇重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师
（重庆智豪律师事务所是一家专注于刑事案件辩护的专业化律师事务所，2021年度被国家司法部评定为全国优秀律师事务所）

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