本文由张智勇律师团队编辑整理(张智勇：重庆智豪律师事务所主任，全国优秀律师，重庆十佳律师，执业二十五年，擅长涉黑案件、职务犯罪和经济犯罪、网络新型犯罪、毒品犯罪等重大疑难复杂刑事案代理)
 
以下是重庆市第一中级人民法院关于利用未公开信息交易罪的判决书：
被告人汪某某，男，汉族，硕士研究生文化，中国某资产管理股份有限公司投资经理，户籍所在地上海市浦东新区。
被告人谢某某，男，汉族，硕士研究生文化，四川省某投资有限公司投资总监，户籍所在地上海市普陀区。
因涉嫌犯利用未公开信息交易罪，于XX年1月19日到案，次日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。
现羁押于重庆市第二看守所。
重庆市人民检察院第一分院指控被告人汪某某、谢某某犯利用未公开信息交易罪一案向本院提起公诉。
因本案犯罪地及被告人居住地均不在本院辖区，本院依法报请指定管辖。
最高人民法院以XX最高法刑辖XX号指定管辖决定书，指定本院对本案进行审判。
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第一分院指派检察员出庭支持公诉，被告人汪某某及其辩护人，被告人谢某某及其辩护人到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控:
XX年6月至XX年1月，被告人汪某某担任中国某资产管理股份有限公司股票组合账户投资经理，负责“传统普保一级权HT”、“资本金股票一级权HT”、“个险分红股票一级权HT”等股票组合账户的投资管理。
XX年7月23日至XX年10月31日期间，经汪某某与被告人谢某某共谋，由汪某某提供其利用职务便利知悉的所管理股票组合的交易品种、交易方向、交易数量、交易时间和持仓情况等未公开信息，由谢某某提供名为“何某1”、“周某甲”、“钱某2”、“王某2”、“黄某2”的证券账户及资金，违反规定，在上述证券账户内，先于或同期于中国某资产管理股份有限公司进行股票交易，累计趋同交易金额48125.851245万元，累计股票交易获利564.8924699万元。
XX年1月18日，公安机关将被告人汪某某抓获归案。XX年1月19日，被告人谢某某主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
针对指控的上述事实，公诉机关举示了相应的证据并认为，被告人汪某某、谢某某利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条  第一款  、第四款  ，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任。
鉴于谢某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条  第一款  的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条  的规定，提请本院依法判处。
被告人汪某某、谢某某对起诉指控的事实及罪名均无异议，请求对其从轻处罚。
被告人汪某某的辩护人提出汪某某实施犯罪的时间在最高人民法院相关指导案例出台前三年，应对其适用从旧兼从轻原则，认定为“情节严重”而非“情节特别严重”；汪某某实际获利额少，主观恶性小，认罪悔罪，愿意退赃，系初犯、偶犯，请求对汪某某从轻处罚。
被告人谢某某的辩护人提出谢某某不具有保险从业人员的身份，无获取未公开信息的职务便利，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；谢某某具有自首情节，主观恶性小，认罪悔罪，请求对谢某某减轻处罚并适用缓刑。
上述事实，有经庭审举证、质证或庭外征求意见，控辩双方没有异议的下列证据证实:
1、立案决定书、到案经过、情况说明，证明经公安部移送，重庆市公安局于XX年1月11日立案，同月18日13时许，民警将在某公司上班的汪某某带至上海市公安局经侦总队进行讯问；XX年1月19日，民警电话通知谢某某接受调查，谢某某接通知后立即与民警见面，到公安机关接受调查，并主动交代犯罪事实。
2、常住人口基本信息，证明二被告人具有完全刑事责任能力。
3、某公司任职文件、情况说明、汪某某个人信息、员工简历表，证明汪某某于XX年6月至XX年1月期间担任某公司权益投资部股票账户投资经理。
4、企业法人营业执照、保险资产管理公司法人许可证、股票账户经理岗位职责说明书、员工投资行为管理办法、合规手册、股票池管理暂行办法，证明某公司属于保监会监督管理的保险资产管理公司，是保险投资金融机构；作为某公司股票账户经理，汪某某具有了解该公司未公开信息的职务便利，并依职责负有保密和不能利用上述信息为自己和他人牟利的责任。
5、调取证据通知书、提取笔录、某公司XX年度-XX年度账户管理情况表、汪某某管理的某公司股票账户所下达的具体交易指令电子数据光盘、某公司实行行业经理制的说明，证明XX年7月23日至XX年12月31日汪某某作为股票经理管理某公司股票组合账户时下达具体指令情况及成交数据；上述股票账户未涉及行业经理制度；XX年1月1日至12月31日汪某某管理的股票账户均为健康险公司下达指令的股票账户，其在交易中的身份相当于交易员，应当以前0后2作为趋同期间。
6、关于黄某1的任职通知、证人黄某1的证言，证明黄某1于XX年7月从权益投资部调入银行外汇业务部，名下的账户交给苏某和汪某某管理；其没有用汪某某管理的账户下达过指令，也没有对汪某某下达过交易指令。
7、何某1、周某甲、钱某2、王某2、黄某2的证券账户信息、股票交易明细、交易设备信息、银行账户信息、银行交易明细，证明涉案证券账户的股票交易情况、盈利情况；何某1、周某甲、王某2、钱某2的账户均在同一台设备上操作交易过股票；黄某2的账户在其他设备上操作过。
8、上海证券交易所法律部出具的趋同交易明细表及总汇表、深圳证券交易所市场监察部出具的趋同交易明细表、证人任某的证言，证明何某1、周某甲、钱某2、王某2、黄某2的账户在XX年7月23日至XX年10月31日期间与汪某某通过某公司股票系统下达的指令趋同交易，在上交所趋同交易金额为25132.767179万元、趋同盈利金额为234.4957609万元；深交所趋同交易金额23039.22万元，趋同盈利金额为330.396709万元；XX年到XX年期间周某甲的账户是任某在管理，XX年12月份任某用该账户交易过“农产品”股票；扣除任某控制周某甲账户期间“农产品”股票交易金额46.135934万元，汪某某、谢某某二人在沪深两市总趋同交易金额为48125.851245万元，累计股票交易获利564.8924699万元。
9、重庆市政府非税收入电子缴款专用收据、银行汇款凭证，证明汪某某的亲属代其退赃36万元，谢某某的亲属代其退赃40万元。
10、证人周某甲、周某的证言、委托资产管理协议书证明:周某使用其儿子周某甲的身份在上海某甲证券公司开立股票账户，并向该账户注资；周某通过该证券公司副总杨某将该账户委托给他人管理，具体委托的时间均记不清楚了；周某提供的委托合同证实XX年2月份周某将周某甲的证券账户委托给谢某某管理，委托期限为一年，协议签订前周某已经将周某甲的账户委托给谢某某管理，因为XX年3月和8月周某甲的第三方托管银行向谢某某转账70万和60万元是周某操作的。
11、证人杨某的证言证明:谢某某和任某是经钱某1介绍来融资的，谢某某管理周某甲股票账户的时间为XX年2月份-XX年2月份。
12、证人钱某1的证言证明:周某甲的账户是钱某1介绍给谢某某使用的，且介绍给谢某某使用的时间为XX年春节前后；钱某2的账户在XX年2月7日开户之后马上交给谢某某使用，该账户就是为给谢某某融资而开设的，该账户于XX年初收回；听谢某某说这几个账户谢某某自己操作了小部分，其他都是他的朋友在下单。
13、证人何某1、何某2的证言证明:XX年何某1在上海某乙证券开户并关联第三方银行后，其女儿何某2就将账户和银行卡均交给谢某某使用，期间何某1和何某2均未使用过该账户，也未从该账户中取得收益。
14、证人黄某2的证言证明:黄某2和其母亲王某2的股票账户均是谢某某在实际控制使用。
15、证人王某1、唐某、何某的证言证明:某公司业务操作流程，以及投资经理的职责；汪某某是投资经理，必须遵从从业人员的基本操守；投资经理负责其管理的股票账户的投资，有自己专属的账户和密码，有唯一的决策权，B角的设定只是为了在投资经理不方便的情况下执行A角的操作指令，本身没有决策权；投资经理下达交易指令的股票只能从公司股票池中选择，股票池中的股票是公司研究部决定的；汪某某XX年管理的健康险账户为通道账户，实际管理人为健康险公司。
16、被告人汪某某的供述和当庭陈述，证明:谢某某是汪某某以前在上海证券的同事，XX年汪某某从上海证券离职后进入某公司，之后与谢某某共谋利用汪某某掌握的信息操作股票，由汪某某提供未公开信息，谢某某提供账户和资金并直接负责股票操作，利润、亏损共担，分配方式一直为平分；何某1的账户用了一年九个月，周某甲的账户之后换成钱某2的账户，后来才知道王某2和黄某2的账户；在谢某某有事情忙的时候汪某某会帮着操作账户，一共分得了120万左右。
17、被告人谢某某的供述，证明:因汪某某可以利用他在某公司职务上的便利，知晓公司一些内幕信息及非公开信息，更容易操作股票获利，谢某某便与汪某某约定由汪某某提供未公开信息，谢某某负责提供股票交易账户及融资，按照行规由汪某某具体操作交易账户，谢某某只负责提供资金，并在汪某某不方便的时候临时根据汪某某的指示进行股票操作；利润、亏损共担，分配方式一开始为周六陈四，在做亏之后，汪某某提出五五分成；涉案的何某1账户是通过以前的下属何某2找的，周某甲、钱某2的账户是通过钱某1找的，还提供了妻子黄某2和岳母王某2的账户；一共分了200多万元给汪某某，自己分了100多万元。
本院认为，被告人汪某某作为保险从业人员，利用职务便利获取未公开信息，违反规定，伙同被告人谢某某从事与该信息相关的证券交易活动，累计成交额48125.851245万元，非法获利564.8924699万元，情节特别严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪，依法均应予处罚。
公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。
被告人汪某某如实供述主要犯罪事实，依法可对其从轻处罚。被告人谢某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其减轻处罚。对相应辩护意见，予以采纳。
关于被告人汪某某的辩护人提出本案应适用从旧兼从轻原则，认定为“情节严重”而非“情节特别严重”的辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院》于2012年3月29日发布，同年6月1日正式施行。而本案被告人汪某某利用未公开信息交易的行为发生在XX年7月至XX年10月期间。
根据《最高人民法院、最高人民检察院》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，则对本案被告人汪某某全部犯罪行为的量刑应参照适用上述司法解释的相关规定，即成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为“情节特别严重”。
最高人民法院有指导案例对本罪有“情节严重”、“情节特别严重”两种情形进一步明确。故对该意见，不予采纳。
关于被告人谢某某的辩护人提出谢某某不具有保险从业人员的身份，无获取未公开信息的职务便利，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见。
经查，虽然谢某某的行为不能独立构成本罪，但其积极提供账户和资金，与汪某某共同操作股票交易，共同分赃，所起作用并非是次要或辅助作用，不应认定为从犯。可结合其犯罪的具体情节，综合裁量刑罚。对该意见，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条  第四款  、第一款  、第二十五条  第一款  、第六十七条  第一款  、第三款  、第六十四条  ，《最高人民法院、最高人民检察院》第七条、第九条之规定判决。
 
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根据《中华人民共和国刑法》第一百八十条规定，利用未公开信息交易罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。
刑法第一百八十条第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”