被告人周某，无业。
因涉嫌犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪于2014年7月22日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。
现羁押于绍兴市看守所。
辩护人朱国峰，浙江越光律师事务所律师。
被告人吴某甲，农民。
因涉嫌犯倒卖文物罪于2014年7月22日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年8月28日被逮捕，同年10月20日变更为取保候审。
现取保候审于居住地。
辩护人丁风，浙江大公律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2015）19号起诉书指控被告人周某犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪，被告人周某犯倒卖文物罪，于2015年1月14日向本院提起公诉。
本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
绍兴市越城区人民检察院指派检察员陈杰东出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人朱国峰、被告人吴某甲及其辩护人丁风到庭参加诉讼。
经公诉机关建议，本案于2015年4月13日延期审理，5月13日恢复审理。
现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控:
一、盗掘古墓葬
2014年5月中旬的一天上午，被告人周某在绍兴市越城区城南街道九里乌石头村山坡上，利用铁锹盗掘一处墓葬，但未挖得器物。
经鉴定，该处墓葬属春秋战国时期土坑墓，具有一定的历史、艺术、科学价值。
二、倒卖文物
2014年6月份，被告人周某从吴某乙处取得铜镜一面，明知该铜镜系国家文物，为谋取非法利益，委托被告人吴某甲以及“永兴”（另案处理）帮忙介绍出售该铜镜。
被告人吴某甲明知该铜镜系国家文物，为谋取非法利益，先后向王德康（另案处理）、丁某甲等人介绍出售该铜镜。
经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该铜镜为二级珍贵文物。
为证明上述指控，公诉人提交了相关证据。
公诉机关认为，被告人周某以非法占有文物为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任；被告人周某、吴某甲以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，且系共同犯罪，均应当以倒卖文物罪追究刑事责任。
被告人周某、吴某甲在倒卖文物罪中已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属未遂。
被告人周某一人犯两罪，应数罪并罚。
据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条  第一款  、第三百二十八条  、第二十五条  第一款  以及第二十三条、第六十九条  之规定判处。
被告人周某、吴某甲对起诉指控的事实和罪名均无异议。
被告人周某的辩护人提出的主要辩护意见是:1.对起诉书指控被告人周某的行为构成盗掘古墓葬罪没有异议。
2.被告人周某的行为不符合倒卖文物罪的主客观要件，依法不构成倒卖文物罪。
首先，被告人周某在本案中仅仅是一个介绍人，涉案铜镜始终系吴某乙所有，在被告人周某没有购买行为的前提下，将其行为定性为一个买卖行为当属错误，因此，被告人周某的行为不符合倒卖文物罪的客观要件。
其次，被告人周某主观上并不明知涉案铜镜系国家禁止买卖的文物，其出于介绍赚取微薄报酬而非牟利的目的，不具有倒卖文物罪的主观要件。
再次，涉案铜镜已经予以扣押，但未经被告人辨认，因此现有证据不能充分证明鉴定的铜镜系被告人周某所述的铜镜。
3.被告人周某到案后能如实供述全部犯罪事实，能自愿认罪，结合其行为尚未造成严重后果，请求对被告人周某适用缓刑。
被告人吴某甲的辩护人提出的主要辩护意见是:对案件基本事实不持异议，但是认定涉案文物系国家禁止经营的文物证据不足，公诉机关的指控不能成立，被告人吴某甲不构成倒卖文物罪。
1.《文物保护法》历经多次修改，“国家禁止经营的文物”的范围在不断缩小。
1982年和1991年《文物保护法》规定，私人收藏的文物，严禁倒卖牟利。
按照旧法，本案的文物无疑属于“国家禁止经营的文物”。
但现行《文物保护法》第51条明确规定，公民、法人和其他组织不得买卖下列文物:国有文物，但是国家允许的除外；非国有馆藏珍贵文物；国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于应由文物收藏单位收藏的除外；来源不符合从合法收藏渠道取得的文物。
按照新法，本案的文物显然不属于“国家禁止经营的文物”。
2.没有证据证明涉案铜镜是国家禁止经营的文物。
浙江省文物鉴定委员会作出的涉案铜镜为“二级珍贵文物”的鉴定意见，仅仅是对文物等级的鉴定，并不代表涉案铜镜就属于国家禁止经营的文物。
认定文物等级的法条是《文物保护法》第3条第2款，而认定“国家禁止经营的文物”的法条是《文物保护法》第51条。
3.被告人吴某甲的行为不属于倒卖行为。
根据汉语词典，“倒卖”一词的含义包括买和卖两个行为。
仅有收买或出卖文物的行为，无论交易的文物是何种文物，均不应认定为倒卖文物罪。
本案被告人吴某甲仅帮助周某出卖铜镜，并没有买进行为，不能认定为倒卖行为。
4.如认定被告人吴某甲有罪，请求对其作出最大限度的从轻处罚。
经审理查明:
一、盗掘古墓葬
2014年5月中旬的一天上午，被告人周某在绍兴市越城区城南街道九里乌石头村山坡上，利用铁锹盗掘一处墓葬，但未挖得器物。
经鉴定，该处墓葬属春秋战国时期土坑墓，具有一定的历史、艺术、科学价值，现已遭损毁。
以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:
1．被告人周某的供述，证实其于上述时间、地点，盗掘古墓葬的事实。
2．辨认笔录、现场辨认照片，证实案发现场状况。
3．绍兴市文物鉴定书，证实该墓葬为春秋战国时期土坑墓，具有一定的历史、艺术、科学价值。
4．情况说明，证实该古墓葬已遭损毁的事实。
二、倒卖文物
2012年间，吴某乙、马某、丁某乙三人共同出资从安徽省马鞍山市一古玩市场购得古铜镜一面。
2014年6月，被告人周某为获取差价，向吴某乙提议，由其帮忙转手出售该铜镜并从吴某乙处取得了该面铜镜。
后被告人周某又委托被告人吴某甲等人帮忙介绍出售该铜镜。
被告人吴某甲为获取差价，先后向丁某甲等人介绍出售该铜镜，但因故未成。
后被告人周某因经济拮据，为向于某借得人民币5000元将而该面铜镜质押给了于某。
经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该铜镜为二级珍贵文物。
2014年7月22日3时许，被告人吴某甲在绍兴市越城区燕甸园22幢301室被警察抓获归案；同日6时许，被告人周某在绍兴市越城区南都新村11幢301室被警察抓获归案。
案发后，公安机关从于某处扣押了涉案铜镜。
以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:
1．被告人周某的供述，证实涉案的铜镜是其从吴某乙处拿来的，听吴某乙讲该铜镜是花70000元从安徽铜陵那边买来的，吴某乙当时出价100000元，言明如其能找到买主，卖出高于100000元的价钱，差价就归其所有。
后来，其分别找了“永兴”和吴某甲帮忙出售，但都没卖成。
后其因手头紧，就把该铜镜抵押给了“于老板”，得了5000元押金。
2．被告人吴某甲的供述，证实2014年6月，周某打电话给其说是从一个上虞朋友那里搞来一面六朝铜镜，让其帮忙卖掉并将铜镜的图片发给了其。
之后，其先后将该铜镜介绍给王德康、丁某甲以及一个叫小刘的男子，但都没有成功。
其是为了赚点差价才帮忙找买家的。
3．证人丁某甲的证言，证实大概是在2014年6月中旬，吴某甲向其推荐一面六朝铜镜，问其要不要买，当时吴某甲还将铜镜的照片发给了其，出价十几万元。
其看了一下照片，觉得不值这个价，就和吴某甲讲不要了。
4．证人吴某乙的证言，证实大概二年前，其经一个安徽朋友介绍，与马某、丁某乙三个人到安徽马鞍山下面的一个县的集市里以42000元的价格买过一面六朝铜镜，当时对方没有说这面铜镜的来历，其三人也没有问。
买这面铜镜的目的是想买来转手卖掉赚点钱。
2014年五六月份，周某问其有没有古董出售，其就将这面铜镜交给了周某，言明最底价100000元，超过这个价，都是周某的好处费。
过了半个月，周某说这面铜镜被人拿走了，那个人也找不到了。
到后来，其才知道周某出事了。
5．证人马某、丁某乙的证言，证实2012年下半年，其两人与吴某乙在安徽马鞍山一个古玩市场花46000元钱买了一面六朝铜镜，当时三个人分别出15000元左右，想以后铜镜转手能赚点钱。
到2014年5月份左右，吴某乙跟其两人说镜子被人骗走拿不回来了。
6．证人于某的证言，证实2014年7月10日左右，周某因为缺钱向其借5000元，用一面古铜镜作为抵押。
其听周某讲，这面古铜镜是从上虞一位朋友那里拿来的，叫周某来卖掉，但卖不掉。
其找人鉴定了一下，认为作为5000元抵押是值的，其就同意了。
7．扣押决定书、扣押清单，证实涉案铜镜已由公安机关从于某处扣押。
9．浙江省文物鉴定书，证实涉案铜镜为汉代青铜质地半圆方枚神兽镜，属二级珍贵文物。
10．户籍证明，证实二被告人的身份情况。
11．抓获经过说明，证实二被告人到案经过。
本院认为，被告人周某以非法占有古墓葬中的文物为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。
公诉机关指控被告人周某犯盗掘古墓葬罪的罪名成立，本院予以支持。
关于被告人周某、吴某甲的行为是否构成倒卖文物罪的问题，本院认定，被告人周某、吴某甲不构成倒卖文物罪，理由如下:第一，公民个人合法所有的文物不应当在“国家禁止经营的文物”之列。
倒卖文物罪的犯罪对象为“国家禁止经营的文物”，对于文物的概念及何谓“国家禁止经营的文物”，则应当以《中华人民共和国文物保护法》的规定为准。
《中华人民共和国文物保护法》自颁布至今，历经多次修改，“国家禁止经营的文物”的范围在不断缩小。
1982年和1991年《中华人民共和国文物保护法》均在第25条  中规定:私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人。
此后《中华人民共和国文物保护法》又在2002年、2007年、2013年经历了三次修改，均在第51条  中规定:公民、法人和其他组织不得买卖下列文物:（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条  第四款  规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条  规定的文物。
在第50条中规定:文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物:（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。
文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。
应当认为，现行文物保护法第50条、第51条是对现行刑法第326条倒卖文物犯罪对象“国家禁止经营的文物”作出的明确界定。
据此，从合法途径取得的文物（如祖传的文物）不应再视为倒卖文物罪的犯罪对象。
第二、相关司法解释和规范性文件与法律规定明显冲突，适用存在障碍。
为查处倒卖文物行为，有关部门先后出台过的司法解释和规范性文件有:最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（1985年7月18日（85）高检会（研）字3号）规定:倒卖文物的，以投机倒把罪论处；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物案件具体应用法律的若干问题的解释（1987年11月27日法（研）发[1987]32号）规定:非法经营一、二、三级文物的，以投机倒把罪论处；国家文物局、国家工商行政管理局、公安部、海关总署《关于加强文物市场管理的通知》（1992年5月3日[92]文物字第209号）规定:下列文物系受国家保护的文物，只能由国家或省、自治区、直辖市文物行政管理部门依法批准的单位在准许范围内专营，其他任何单位和个人均不得经营:（一）1911年以前中国和外国制作、生产、出版的陶瓷器、金银器、铜器和其他金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料的雕刻品以及塑料品、家具、书画、碑帖、拓片、图书、文献资料、织绣、文化用品、邮票、货币、器具、工艺美术品等。
其中，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》现已被明令废止（《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》法释[2013]1号）；国家文物局、国家工商行政管理局、公安部、海关总署《关于加强文物市场管理的通知》既未在国家文物局《关于公布继续有效、失效和废止规范性文件的通知》（文物政函[2010]1280号）中继续有效的规范性文件目录中，也未在废止和失效的规范性文件目录中；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》目前虽尚未被明令废止，但其出台于刑法和文物保护法修订前，所依据的是当时的法律，其中的规定明显与现行刑法和文物保护法的相关规定存在冲突。
根据法律适用的原则，在司法解释、规范性文件与法律规定存在冲突时，应当服从法律之规定。
第三，本案没有证据证明涉案文物来源不合法。
涉案的文物最初系由吴某乙等三人基于转手倒卖并从中营利的目的从安徽马鞍山市一古玩市场购得，如属来源非法，则吴某乙等人同样涉嫌倒卖文物罪，但从侦查机关和公诉机关至今未对吴某乙等人启动刑事追诉程序的事实看，说明侦查机关和公诉机关也并不认为涉案铜镜来源不合法。
综上，涉案的铜镜虽经鉴定为二级珍贵文物，但认定其系“国家禁止经营的文物”依据不足，公诉机关指控被告人周某、吴某甲犯倒卖文物罪依法不能成立。
鉴于被告人周某能自愿认罪，可酌情从轻处罚，同时根据其犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。
被告人周某的辩护人请求对其适用缓刑的意见，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条  、第三百二十八条  、第七十二条  第一、三款、第六十四条  、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条  第（三）项  之规定，判决如下:
一、被告人周某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金限于本判决生效后即时缴纳）；
二、被告人吴某甲无罪；
三、扣押在公安机关的涉案铜镜1面，由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。