利用POS机撤销交易功能违法取得营业款是否定性为盗窃罪

2017-10-16来源：未知浏览次数：

前言：
最近，一种新型的侵吞公司、企业和个体工商户营业款的作案手法逐渐流行开来。笔者最近在实务中便接触到几例。此类案件中，不仅涉及到“民刑交叉”，甚至在是否构成犯罪、构成何种犯罪的问题上也有争论。当被害人到公安机关报案时，由于对定性存在争议，公安机关基于刑法的谦抑性，也不敢轻易启动侦查程序。笔者谨以本文对此种案件的定性作简要分析，抛砖引玉，为当事人及公安机关在处理案件时提供参考。
案情简介：
M某和C某（二者非家庭成员）共同经营XX店，该店的工商登记信息显示为个体工商户，登记的经营者为C某。2017年3月至8月期间，M某多次在独自接待完客户后，向客户提出由自己的银行卡先行代客户在店内POS机上刷卡消费，并且由客户在刷卡生成的小票上签字确认，客户只需要把钱支付给自己即可。在客户将钱付给自己之后，M某则利用POS机的撤销功能，撤销该笔交易，交易款在尚未进入该店公账时便回转至其个人银行卡。M某通过此种方法，前后违法所得多达数万元。

在C某发现之后，便迅速向所在地公安机关报案，但警方认为这是一起侵占案件，既不是盗窃，也不是诈骗，不属于公安机关管辖的公诉案件，也有认为这不是犯罪，而是单纯的经济纠纷的。
笔者观点：
一、是否构成犯罪
客户在店内购买商品或服务之后，支付的款项应该按照该店的财务规定，若是现金则存入专门的柜台，若是刷卡或移动支付则进入专用经营账户。M某却将该笔营业款据为己有，不仅侵害了该店的财务秩序，也侵害了该店登记经营者C某的财产权益，其行为客观上具有社会危害性，其主观上具有明显的非法占有目的，应当纳入刑法规范领域，对其进行评价。
二、构成何种犯罪
笔者认为构成盗窃罪，而非其他犯罪。
首先，本案不构成职务侵占罪。职务侵占罪的主体要求是“公司、企业或者其他单位的人员”。如果本案中的店铺是以公司、企业形式存续设立的，则构成职务侵占罪。但个体工商户在刑法意义上不是单位，而是个人。无论M某与C某之间是什么关系，M某都不能成为职务侵占罪的主体。详情可参考最高人民法院刑事指导案例第318号张建忠侵占一案。
其次，本案也不构成侵占罪。职务侵占罪与侵占罪的区别并非简单的：职务侵占—职务=侵占。本案是构成侵占还是盗窃，关键在于如何评价营业款的占有状态，如果是由M占有，则可能构成侵占。笔者认为营业款并非由M占有，具体理由后文详述。
再次，本案也不构成诈骗罪。诈骗罪中，一个非常重要的要件是，被害人要基于虚构的事实作出处分财物的行为，即瑕疵处分行为。本案中，客户是实实在在享受了商品和服务之后，支付对价的，并没有财产损失，不是被害人。C某的店铺提供了商品和服务后，并没有最终获得对价，遭受了损失，所以C某才是被害人，但C某又没有实施瑕疵处分的行为，所以也不构成诈骗罪。
最后，本案构成盗窃罪，具体的作案过程及理由如下：
1、当M某提出由其代客户刷卡支付时，M某与客户之间便口头订立了委托合同，M某是受托人，客户是委托人，委托事项是支付款项。当M某作为受托人在POS机上刷卡，其行为效力及于委托人，此时应视为客户已经履行完支付义务。至于客户后续私下里将款项转给M某的行为，则应视为委托人和受托人内部的费用结算，与C某及该店都没有关系。
2、当M某代客户完成支付后，如何评价该笔营业款的占有状态？毫无疑问，该笔款项的所有权是C某经营的个体工商户所有，是客户基于买卖合同支付的对价。但本案的占有状态却比较特殊。如果是通过现金支付，现金被存入店铺专用的柜台之后，则是由个体户占有，即便是现金暂时由M某代为保管，也可以认定为M某的持有是一种辅助占有，真正占有人还是C某。本案中，消费者在POS机刷卡后资金进入银联，然后由银行进行结算。银行在交易中主要为交易双方提供结算服务，并尽力保障交易双方的资金安全。对于这笔资金的占有状态，如果认为这笔资金由银行代为保管，那占有人就是银行；如果认为银行对资金占有是基于交易双方的信任，以及持卡人与银行之间订立信用卡合同中的指示，允许其临时性、辅助性占有，这笔款项在刷卡支付后，真正占有人仍然是店方，而不是银行。但不管款项是否由银行占有，至少都不是由M某占有。
3、在明确款项的所有权和占有状态后，M某又通过撤销交易的方式秘密取得了该笔款项，符合盗窃罪的构成要件，即M某以非法占有为目的，利用POS撤销功能，秘密窃取由C某经营的个体工商户所有且并非M某占有的营业款。至于M某是如何知道POS机撤销密码的，不影响案件定性。
三、本案的启示
不管是公司还是个体工商户，都应该加强内部风险的控制管理，有条件的可设立专门的监察部门，暂时不便设置监察的，也要加强对货物、账目的盘点力度，必要的时候，可以聘请专业的刑事律师代为提起控告，通过刑事手段维护经营秩序，挽回经济损失。

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