被害方证据不是认定电信诈骗犯罪数额的必要证据

2017-09-21来源：未知浏览次数：

编者按：电信诈骗作为一种“不接触”的新型犯罪，因具有作案过程不接触、作案手段智能化、作案地域分散化、作案目标广泛化、犯罪活动国际化、赃款流动快速化等特点，不仅侦破难度大，而且侦破之后的证据收集固定难度更大，其中，证明难度最大的就是诈骗犯罪金额。在传统的侵财类案件中，被害人的指认和陈述通常是认定犯罪数额的必要证据之一，而在电信网络诈骗案件中，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法——核实所有被害人。即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。因此，按照传统的证据证明标准，法院最终能够认定的犯罪数额往往远低于实际犯罪数额，极不利于准确惩治此类犯罪，不符合罪刑相适应原则。
【裁判要旨】
针对不特定多数人实施的电信诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未被一一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。
【基本案情】
案件来源：（2015）崇州刑初字第354号；（2016）川01刑终86号
在传统的侵财类案件中，被害人的指认和陈述通常是认定犯罪数额的必要证据之一，而在电信网络诈骗案件中，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法——核实所有被害人。即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。因此，按照传统的证据证明标准，法院最终能够认定的犯罪数额往往远低于实际犯罪数额，极不利于准确惩治此类犯罪，不符合罪刑相适应原则。
【审判结果】
四川省崇州市人民法院审理认为，被告人赵雄建伙同被告人杨康等人，被告人赵威威伙同他人，以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，虚构可以代为办理高额度信用卡的方式，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，三人的行为均已构成诈骗罪。被告人赵雄建、杨康共同诈骗数额为321100元，被告人赵威威诈骗数额为142971.74元。在共同犯罪中，被告人赵雄建起主要作用，系主犯；被告人杨康起帮助作用，系从犯。被告人杨康、赵威威归案后均能如实供述自己的犯罪事实，三被告人在庭审中自愿认罪，被告人赵威威在案发后还积极退赃，有悔罪表现，故对三被告人均可从轻处罚。
依照刑法第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，崇州法院作出判决：一、被告人赵雄建犯诈骗罪，判处有期徒刑9年，并处罚金15万元；二、被告人杨康犯诈骗罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金6万元；三、被告人赵威威犯诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金5万元；四、公安机关扣押在案的江沛账户资金144550元、谭萍萍账户资金113000元、付文琛套现资金24100元、何宽英退出手续费103元，共计281753元，发还给被被告人赵雄建、杨康诈骗的15名被害人，不足部分责令被告人赵雄建、杨康继续退赔。公安机关扣押在案的被告人赵威威退赃资金142971.74元，发还给被被告人赵威威诈骗的7名被害人22800元，余款120171.74元向其余未查实被害人发布领取公告，公告期满无人认领的，依法上缴国库。
一审宣判后，赵雄建、杨康、赵威威不服，向四川省成都市中级人民法院提出上诉。
成都中院二审认为，原审审判程序合法。本案争议焦点是上诉人赵雄建诈骗的经上诉人杨康等人套现的诈骗数额的认定问题。二审法院经审查认为：(1)从诈骗款转入银行账户这一环节分析，在案证据赵雄建、杨康、付文琛的供述与到案经过、扣押物品清单、对账单、POS机交易流水等证据互相印证，证实赵雄建安排杨康负责将诈骗所得套现，杨康将“冯学靖”等4人的银行卡交给付文琛去套现，付文琛使用的除户名为“冯学靖”的银行卡外，“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”的银行卡均被查获；司法会计鉴定证实，仅“冯学靖”等4人的银行卡账户于2014年6月至2014年12月期间转入资金总额就达1241077.87元。所以，从诈骗资金转入银行卡账户这一环节分析，上诉人赵雄建、杨康直接诈骗犯罪的金额至少为124.1万余元。
(2)从诈骗资金套现后现金去向这一环节分析，在案证据黄鹏程及上诉人赵雄建、杨康的供述与银行卡账户交易清单、司法会计鉴定等证据印证，证实赵雄建安排杨康、黄鹏程将套现所得现金存入指定的户名为“李鹏德”“孟恩超”的银行账户，在2014年11月28日至12月23日期间存入该指定银行账户的资金为963839元。此外，公安机关从江沛、付文琛、谭萍萍、何宽英处查获付文琛套现的尚未存入指定银行卡账户的诈骗款共计281753元。两项相加，直接骗取资金总额为124.5万余元。
本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，侦查机关收集的被骗办卡人中因转款时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户，且使用户名为非诈骗分子本人的手机卡、银行卡，致报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未逐一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。
综上，上诉人赵雄建、杨康直接诈骗数额为124.5万余元，总诈骗数额为124.8万余元。因检察机关在起诉时仅将骗取的124.5万余元中的510496元和帮赵威威套现的3000元纳入了起诉指控范围，基于审判不越起诉指控范围的原则，未纳入指控范围的部分不予评判，故赵雄建、杨康的诈骗犯罪数额应为513496元。原判认定犯罪数额为32万余元有误，应予纠正。上诉人赵雄建及其辩护人提出的赵雄建诈骗数额应少于32万余元和原判认定32万余元系证据不足的上诉辩解及辩护意见不能成立，法院未予采纳。
原判就原审被告人赵雄建、杨康的诈骗犯罪数额认定有误，应予纠正；对赵雄建、杨康的量刑畸轻，因二审应遵循上诉不加刑原则而予以维持；对原审被告人赵威威退出的120171.74元违法所得的处理不当，应予改判。据此，依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(二)项、第二百二十六条，刑法第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第二款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条第(1)项、第7条之规定，作出如下判决：一、维持一审判决的第一项、第二项、第三项。二、撤销一审判决的第四项。三、扣押在案的银行卡22张、身份证2张、手机电话卡5张、无线上网卡3个、U盾1个、手机27部、电脑2台，均予以没收；从江沛、谭萍萍、付文琛、何宽英处扣押的281753元现金，按比例返还给被害人马得忠等31人，其余未能追回的诈骗所得228743元责令上诉人赵雄建、杨康予以退赔；上诉人赵威威退出的142971.74元，其中的22800元返还给林伟东等7名被害人，余下的120171.74元予以没收，上缴国库。
编者后记：从被害方证据在电信诈骗案整个证据体系中的地位和作用来讲，其并非认定诈骗数额的必要证据。在司法实践中，侵财类案件的侦查活动通常系因被害人报案而启动。根据我国刑事诉讼法规定，被害人属于刑事诉讼当事人的范畴，所享有的诉讼权利也大于一般证人，因此有不少论者认为被害人的陈述属于定案不可或缺的证据。但笔者通过深入考察发现，被害人的当事人属性是值得商榷的，其并非刑事案件的原告，又不享有上诉权，被害人的当事人角色不仅损害了证据来源的客观性、可靠性，也违背了证人不得旁听庭审的原则，国际上加强被害人权利保护的措施也少有将被害人作为当事人对待的情形。因此，虽然被害人关于遭受损失的陈述等确实属于证据锁链中的重要一环，但从法理上讲，其作用和地位与其他能够证明相关事实的证据并无二致，只要其他证据能够证明相关事实，被害人的作用是可以被替代的。
在电信网络诈骗案件中，一方面，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法一一核实所有被害人，即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。另一方面，被告人的供述、银行卡转账记录、查获的赃款等证据均可以证明诈骗的数额，对于转账记录等客观证据证明的金额，只要被告人不能作出相反的解释和举证，均可以认定为犯罪数额。

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