来源：佚名 刑事备忘录
 
当事人信息
 
公诉机关吉林省辽源市人民检察院。
 
被告人刘某某，男，住东丰县，吉林省中志房地产开发有限公司实际所有人。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年1月13日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕；同年10月18日被东丰县人民检察院监视居住，2013年4月18日被东丰县人民检察院取保候审；经东丰县人民法院决定，于2014年3月6日被逮捕，现羁押于东丰县看守所。
 
辩护人王**，北京**（长春）律师事务所律师。
 
被告人刘某甲，男，住东丰县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年1月14日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕；2013年2月1日被东丰县公安局监视居住；2013年8月1日被东丰县人民检察院取保候审；经东丰县人民法院决定，于2014年3月6日被逮捕，现羁押于东丰县看守所。
 
辩护人宋**，北京**（长春）律师事务所律师。
 
审理经过
 
辽源市人民检察院于2014年7月14日以吉辽检刑诉字（2014）17号起诉书，指控被告人刘某某、刘某甲犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2014年10月30日作出（2014）辽刑二初字第2号刑事判决，宣判后，二被告人不服，提出上诉。吉林省高级人民法院审理后，于2014年12月26日作出（2014）吉刑经终字第25号刑事裁定，以原判认定事实不清为由，将该案发回本院重审。本院于2016年1月6日作出（2015）辽刑重初字第1号刑事判决。宣判后，二被告人不服，提出上诉。吉林省高级人民法院审理后，于2016年7月12日作出（2016）吉刑终76号刑事裁定，以原判程序违法为由，将该案发回本院重审。本院于2016年8月5日立案，并依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭进行了审理。辽源市人民检察院指派代理检察员付海迁、王安岩出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人王**、被告人刘某甲及其辩护人宋**到庭参加诉讼。经吉林省高级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
 
一审请求情况
 
公诉机关指控：被告人刘某某身为吉林省中志房地产开发有限公司（以下简称中志公司）实际所有人，于2009年伙同该公司法定代表人刘某甲（刘某某的弟弟），在东丰县东丰镇内开发建设吉林省金野农牧机械园即宏达三期（以下简称宏达三期）工程，共建商品楼7栋，其中1号楼为门企楼、2—7号楼为住宅楼。刘某某、刘某甲因资金短缺，在明知已将所建楼盘中的1、3、4、5、6、7号楼中的大部分房产已做出预售、顶账、抵押处理的情况下，隐瞒事实真相，虚构其具有完全处分权，于2010年11月30日与吉林省天源担保有限公司（以下简称天源公司）以签订房屋买卖合同的形式，变相将以上六栋楼抵押给天源公司，并在东丰县房产交易处办理了商品房买卖预告登记，向该公司借款人民币1800万元。刘某某在收到1800万元借款后，于2010年12月1日按照天源公司要求，将对方预收的借款利息378万元汇入指定账户，后实得借款1422万元。现已超过还款期限，刘某某、刘某甲二人无力偿还。
 
公诉机关为证明上述事实，当庭提供了被告人刘某某、刘某甲的供述，证人胡某、曹某1、时某等人的证言及相关书证材料等。
 
公诉机关认为，被告人刘某某、刘某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
 
一审答辩情况
 
被告人刘某某辩称：其不构成合同诈骗罪，其有能力偿还天源公司的债务，本案属民事纠纷。
 
其辩护人认为：1、中志公司系在资金周转不开的情况下向天源公司借款，且借款用于工程建设，合同约定的房屋此前虽用于工程款抵押，但并未办理抵押登记，中志公司具有处分权；2、部分承包商欠中志公司钱款，部分借款人存在高额放贷的情形，在厘清相关债权债务后，中志公司应具有偿还天源公司款项的能力；3、天源公司从不认可自己系被害人，且天源公司的债务已经长春高新法院执行完毕，故本案不存在被害人，刘某某也没有非法占有他人财物的目的，刘某某不构成犯罪。
 
被告人刘某甲辩称：其不构成合同诈骗罪，公司有能力偿还天源公司债务，本案属民事纠纷。
 
其辩护人认为：1、在与天源公司签订房屋买卖协议前，刘某甲对相关事宜并不清楚，其代表公司签订协议属公司行为，非个人行为；2、刘某甲从刘某某处取得的款项均用于工程建设；3、中志公司、天源公司、蔡某乙三者间形成民事法律关系，而非合同诈骗；4、天源公司从不认可自己系被害人，且相关债权债务已经长春高新法院执行完毕；5、中志公司系在资金紧张且在政府协调下融资的，不存在诈骗行为；6、中志公司对交给天源公司的房产具有所有权和处分权，中志公司收回的债权也足以清偿债务，即使不能归还欠款，也不能构成合同诈骗罪。
 
本院查明
 
经审理查明，自2007年7月开始，被告人刘某某（中志公司实际所有人）和刘某甲（中志公司法定代表人），在东丰县东丰镇开发建设吉林省金野农牧机械园工程（即宏达三期），其间开发建设商品楼7栋，其中1号楼为门企楼，2-7号楼为住宅楼。施工期间，因工程建设资金短缺，至2010年11月底，刘某某、刘某甲以签订房屋买卖协议的方式将所开发建设楼盘中的绝大多数房产已经出售、顶账或抵押；因负债，宏达三期2号楼及1、3、4、5、7号楼中共计16户被法院查封。被告人刘某某找到吉林省天源担保有限公司（以下简称天源公司），在隐瞒所建楼房中的大部分房屋已经出售、顶账、抵押的情况下，在2010年11月25日，由刘某甲与蔡某乙（天源公司关系人）、天源公司三方签订借款合同，借款期限三个月，天源公司提供担保。当月30日，刘某甲与天源公司签订房屋买卖合同，将宏达三期未被法院查封的1、3、4、5、6、7号楼，以签订买卖合同的形式抵押给天源公司，并办理了预购商品房预告登记，取得借款人民币1800万元。2010年12月1日，刘某某将借款利息378万元汇到天源公司指定账户，实得借款人民币1422万元。因无力偿还所借款项，刘某某又联系光大投资公司，准备由光大公司出资赎回已经抵押给天源公司的1号楼，并将该楼抵押给光大公司。在东丰县房产交易处公示期间，陆续有人持中志公司售楼协议到房产交易处提出异议。2012年1月10日，东丰县住建局向东丰县公安局报案。2012年1月13日，东丰县公安局决定对刘某某、刘某甲诈骗案立案侦查，同日将刘某某刑事拘留，次日将刘某甲刑事拘留。2012年1月17日，长春市高新技术产业开发区人民法院根据蔡某乙的申请，以天源公司为被申请人，作出民事裁定，将宏达三期1、3、4、5、6、7号楼六栋楼（扣除16户）予以查封。2016年7月25日，长春高新技术产业开发区人民法院将天源公司购买的中志公司的坐落于吉林省东丰县农机小区东街04区243栋三幢门企用房（1、243栋第三层建筑面积2474.34平方米；2、243栋北17号房一、二层建筑面积为809.12平方米；3、243栋北14号房一、二层建筑面积为305.66平方米的商品房）解除查封，并作价16490929.30元抵偿给蔡某乙。
 
上述事实，有经公诉机关和刘某某辩护人提交的下列证据证实：
 
1、东丰县通达建筑开发有限公司、东丰县宏达建筑开发有限公司、辽源市宏达建筑开发有限公司、吉林省宏志建筑开发有限公司、吉林省中志建筑开发有限公司设立、变更的工商档案、企业法人营业执照，证实中志公司的历史沿革以及刘某某、刘某甲在公司的任职情况。
 
2、东丰县住建局函，证实中志公司农机园项目、东丰明珠小区、农贸市场综合楼为同一项目。
 
3、宏达三期工程施工审批手续复印件及商品房销售许可证复印件，东丰县发改局文件，证实该局于2009年6月5日同意中志公司农贸市场综合楼项目备案，建筑面积35000平方米，建设起止年限2009年6月至2009年12月，总投资4000万元，资金来源自筹；东丰县建设局建设工程规划许可证，证实综合楼共7栋楼，建筑面积为34926平方米；建筑工程施工许可证，证实工程项目经理分别为周某3、董某1、卢某；商品房销售许可证，证实2009年8月17日中志公司开发的东丰明珠楼盘获准销售。时某以东丰县建筑工程公司名义与中志公司签订的工程承包协议书，证实约定以楼房抵顶工程款。
 
4、宏达三期房屋查封、出售、顶账、抵押情况、房源表、楼房出售、顶账、抵押情况一览表；宏达三期房源情况以及签订售楼协议时间排序表：证实宏达三期房源包括2号楼（84户）共计486户，均已经签订售楼协议，其中2010年11月30日以前签订售楼协议的有421户，之后签订售楼协议的仅65户。
 
5、中志公司向时某交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给时某宏达三期楼房128户，2010年11月30日之后签订售楼协议的仅13户。
 
6、中志公司向王某1交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给王某1宏达三期楼房5户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议。
 
7、中志公司向袁某交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给袁某宏达三期楼房23户，2010年11月30日之后签订售楼协议的仅2户。
 
8、中志公司向董某1交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给董某1宏达三期楼房71户，2010年11月30日之后签订售楼协议的15户。
 
9、中志公司交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给卢某宏达三期楼房9户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给李某16户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给陈某15户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给史长清10户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给刘某14户，3户为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给梁某2户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给李志强4户，3户为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给刘某25户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给由志强2户，全部为2010年11月30日之后签订售楼协议；顶给乔某5户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议；顶给陶某3户，全部为2010年11月30日之前签订售楼协议。
 
10、中志公司向史长清交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给史长清宏达三期楼房14户，2010年11月30日之后签订售楼协议的3户。
 
11、中志公司向霍某交付商品房抵顶工程款情况一览表，证实中志公司顶给霍某宏达三期楼房9户。
 
12、宏达三期楼盘抵押借款情况一览表，证实中志公司用宏达三期楼房56户向张玉军等29人抵押借款，月利息2分至5分不等，时间均为2010年10月30日之前。
 
13、辽源市中级人民法院（2007）辽民二初字第22号民事判决书，证实刘某某的宏达公司经判决认定，截止2007年7月末欠中国工商银行辽源分行借款本金1636万元，自2007年6月21日起至款项付清之日止，按借款展期协议约定利率计息；辽源市中级人民法院（2010）辽执恢字第18号民事裁定书、协助执行通知书，证实辽源市中级人民法院根据中国工商银行辽源分行的申请，对宏达一期、二期部分楼房予以查封，以及对宏达三期2号楼予以整体查封的情况。2号楼有门企房14户、住宅楼70户，共计84户。
 
14、授权委托书，证实2010年11月30日，中志公司、天源公司分别委托刘某甲、李某2办理预购商品房事宜。
 
15、借款保证合同，证实中志公司、天源公司与蔡某乙三方签订借款保证合同，借款金额2000万元，期限2010年11月25日至2011年2月24日，借款期限3个月，一次性交付利息为借款本金的1.7％/月，保证人向借款人提供担保。
 
16、中国人民银行东丰县支行出具的金融机构人民币贷款基准利率表，证实2010年10月20日至同年12月26日银行贷款利率，短期贷款六个月以内（含）为年利率5.10％。
 
17、中志公司与天源公司签订的商品房买卖合同，证实中志公司将其开发的门企楼及住宅楼共6栋楼扣除16户之后计374户房屋(30583.67平方米)以1800万元价格出卖给天源公司，房屋坐落东丰县东丰镇东04房籍区235栋79户4836.37平方米（300万元，总层数6层，不含东04-235-12至14号、66号、68号）、237栋84户5647.9平方米（300万元，总层数6层）、238栋83户5574.24平方米（300万元，总层数6层，不含东04-238-11号）、240栋58户4089.95平方米（300万元，总层数6层，不含东04-240-9号、10号）、241栋53户3709.49平方米（200万元，总层数6层，不含东04-241-2至8号）、243栋17户6725.72平方米（400万元，总层数3层，不含东04-243-2号）。
 
18、东丰县房地产交易处出具的说明，证实04区243栋为1号楼、238栋为3号楼、241栋为4号楼、235栋为5号楼、237栋为6号楼、240栋为7号楼。
 
19、预购商品房预告登记证，证实天源公司作为预告登记权利人、中志公司为预告登记义务人，于2010年11月30日对前述374户房屋进行了预告登记。
 
20、牡丹灵通卡历史明细清单，证实蔡某乙于2010年12月1日分两次给刘某某汇款共计1800万元。
 
21、工商银行个人业务凭证，证实2010年12月1日，刘中志汇款378万元给天源公司。
 
22、中志公司向天源公司借款支出情况整理表及支出票据，共计支出75笔，累计金额1886.3102万元。
 
23、天源公司出具的《关于投资中志公司东丰明珠小区（宏达花园三期）项目的情况说明》，证实2010年10月，刘某某找到天源公司业务员李某2，提出以东丰明珠小区6栋楼房融资。天源公司经研究同意投入2000万元，后实际办理中只支付1800万元，并按刘某某要求转入他个人卡里，款到刘某某账户后，天源公司收回收益378万元。天源公司与中志公司签订了借款保证合同和商品房买卖合同，办理了预购商品房预告登记，当时经询问东丰县房地产交易处工作人员，证实该6栋房产中有16套已出售或者顶账，因而在合同里予以扣除。借款期限三个月到期后，中志公司资金困难，未能及时回购房产。
 
24、“宏达三期工程决算情况一览表”，证实中志公司欠建筑承包商工程款758.813985万元。
 
25、中志公司账页，证实中志公司欠刘某某220.245644万元；欠刘某甲526.016293万元。
 
26、补充侦查专项审计报告，审计显示中志公司欠刘某某231.313344万元；欠刘某甲305.4226万元。
 
27、东丰县住房和城乡建设局情况说明，证实2012年1月10日，东丰县房产交易处通过东丰县电视台发布关于宏达三期是否有房屋出售的公告，之后购买该宏达三期商品楼业主10余人到房产交易处反映中志公司已将商品房出售给住户，东丰县住建局将情况上报东丰县人民政府。
 
28、东丰县房屋产权交易中心回复，证实2012年1月刘某某与天源公司和光大公司相关人员到房屋产权交易中心，称房屋卖给光大公司，要求将预告登记变更到光大公司名下。房屋产权交易中心提出必须公示。当晚东丰电视台播放公告，次日房屋购买人陆续前来登记。房屋产权交易中心向上级汇报。
 
29、接受刑事案件登记表、到案经过，证实东丰县建设局于2012年1月10日，向东丰县公安局反映刘某某存在将房产重复抵押的情况，东丰县公安局于2012年1月13日对刘某某诈骗案立案侦查，同日将刘某某刑事拘留，次日将刘某甲刑事拘留。
 
30、东丰县公安局扣押清单，证实扣押宏达三期住宅楼5栋，门企楼1栋及相关财物的情况。
 
31、关于实施宏达二期小区高层房屋收尾工程的请求及支出情况、收尾施工合同，证实东丰县住建局、财政局对宏达二期进行工程收尾，政府垫资1079.18万元。
 
32、关于东丰县宏达花园二期工程调查情况报告，证实宏达二期有176套房屋，其中有108户在住建局登记，涉事房产105户，涉事房产中可视为全款购房的有59名，其余49名为抵押借款或预交定金。宏达二期拖欠工程款本金46904571，利息22627740，总计69532311元。
 
33、中志公司向天源公司借款用于偿还对外借款情况表、用于支付三期工程情况表、借款支出情况表、借款支出整理表，证实刘某某、刘某甲对外偿还个人借款4855366元，用于宏达三期工程支出5746000元，但因部分借款人不配合出证，和部分借款人无法取得联系，无法确定借款是否用于宏达二期和三期。
 
34、东丰工业集中区基础设施建设公司出具的证明材料，证实该公司以2300万元的价格购买了本院执行给中国农业银行东丰支行的中志玉米公司的土地使用权及建筑物，东丰工业集中区基础设施建设公司向县政府暂借2300万元用于购买。
 
35、宏达二期房源情况及装户图，证实根据购房者的证言，现宏达二期南北二栋高层尚有18户未有人主张权利。
 
36、单某等84人证言，证实权利人主张宏达二期房产权利。
 
37、李剑璐、张向东分别起诉辽源市宏达建筑开发公司要求履行宏达二期房屋买卖合同，后经调解结案。
 
38、证人胡某（时任天源公司总经理）的证言，证实2010年底，天源公司和中志公司签订房屋买卖合同，收购了中志公司在东丰县开发的吉林金野农牧机械园中的六栋楼（一栋门企、五栋住宅，其中有十六套房子除外），收购价格是1800万元人民币，等楼盘建好后，中志公司可以回购。这1800万元是天源公司股东共同集资的，通过蔡某乙的银行卡汇给了刘某某，约定期限3个月，由中志公司付给天源公司378万元。
 
39、证人曹某1（中志公司会计）的证言，证实其2008年开始在中志公司任会计，制作了公司“房源表”，做表时间是2010年11月份以前，刘某某和刘某甲都知道。公司楼盘情况从“房源表”上都能看出来。宏达三期一共七栋楼，所有楼盘基本上都已经出售、抵押或者顶工程款了，而且绝大部分时间都是2010年11月份之前。宏达三期楼房的销售、抵押、顶工程款，刘某某和刘某甲都说了算。宏达三期售楼时出具的协议书和收据上有的盖辽源市宏达建筑开发公司的印章，有的盖中志公司的印章，有的盖吉林中志金野农牧机械制造有限公司的印章，这三个公司实际上都是刘某某的，公司只要收到购房者的楼款，都会给购房人出具加盖上述三个公司公章的收据，并且会有刘某某或是刘某甲的签字。重复售楼是因为有一部分楼被建筑商抵押造成的，现在公司正在陆续给存在重复的购楼人调换房子。2012年初，刘某某和刘某甲被抓起来后其才知道中志公司跟天源公司签订了宏达三期除二号楼以外的六栋楼买卖协议。刘某某在天源公司融资1800万元，其没看到钱，刘某某只是将支出票据1300万元左右交给其让其记账，其他支出其不知道。中志公司开发宏达三期的建筑商共有四个，分别是时某、董某1、卢某、王某1。
 
40、证人时某（宏达三期承包商）的证言，证实刘某某把宏达三期的1、5、6号楼的土建工程承包给其，双方签订承包合同。工程款合同中约定现金支付一部分，其余部分用楼盘顶账，但是合同没有约定现金支付比例，也没约定用什么楼盘顶账。2011年6月工程完工，工程款总计1300多万元，刘某某没给钱。刘某某答应其用宏达三期的楼盘作抵押，这件事刘某甲也知道。从2007年到2010年，其在宏达三期一共抵押出去80多套房子。宏达三期房源表上写时林的名字都是经其手抵押出去的，抵押出去的楼房签的都是买房协议；还有一部分房屋被其卖掉。具体抵押多少套楼房曹某1整理了一份“情况说明”。对陈廷福说的包工头都证实不欠钱的内容属实，当时刘某某已经把宏达二期的部分楼房抵押给其，所以不欠其工程款。
 
41、证人周某1（承包商董某1妻）的证言，证实其和丈夫董某1给宏达三期盖了2栋楼的工程，分别是3号楼和4号楼，共投资800多万元，盖楼时刘某某和刘某甲说：“盖楼你们自己投资，楼你们可以先买，顶工程款，我们公司给出手续。”从2008年盖楼开始，中志房地产开发有限公司给其开了70套住宅楼，其余的说到结账时一起算，到现在也没算。70套楼被其卖了加顶账有50多套，还有20多套是抵押借款的，刘某某和刘某甲同意这么办。卖楼和抵押借款都是去公司做的房屋买卖手续，是曹会计做的手续。
 
42、证人董某1的证言，证实其承建中志公司开发的宏达三期土建工程，2007年11月进入工地。其负责3、4号两栋楼土建工程，合同约定用楼房抵顶工程款。其负责的两栋楼土建工程在2011年6月完工，总造价1100多万元。中志公司只给了一小部分现金，大部分工程款是用楼房抵顶的，就是让土建工程承建商自己联系往外卖楼，自己收钱，由公司财务给购房者出具售楼协议和财务收据，从公司财务账上再减欠工程款。其当着郭某1和陈廷福的面说刘某某不欠工程款，主要是为了帮助刘某某和刘某甲顺利贷款，并以取得的借款来偿还其工程款。
 
43、证人李某2（天源公司业务员）的证言，证实2010年10月末，刘某某说要用5000万元，用途还一部分银行贷款和宏达二期、三期的完善。天源公司决定提供1800万元，并提出需签订买卖协议，口头协议期限为3个月，回报378万元，到期后中志公司再将楼回购。2010年11月30日在东丰县房产交易处签订购买房屋协议，中志公司刘某某在场，刘某甲签的字。2010年12月1日其负责将1800万元汇入刘某某的工行卡里，当时用公司投资人蔡某乙的工行卡办理。当天刘某某将378万元投资回报给汇过来。签订协议时刘某某说有20多套房子已经卖出或顶账，协议应该扣除。
 
44、证人陈廷福(东丰县房产交易处主任)的证言，证实2010年11月中旬，副县长郭某1召开协调会，住建局和房产交易处相关人员和刘某某参加了会议。会上郭某1副县长提出，刘某某开发的宏达三期工程因资金短缺，后期工程进行不下去，工人工资开不出来，要求相关部门给中志公司筹集资金办手续。刘某某在会上提出天源公司可以为他提供担保借款。房产部门提出商品房销售许可证已经下发。刘某某提出抵押不行就按买卖协议签合同。最后郭某1县长拍板把顶给工程队的去掉，把欠政府的钱办成局里的房照，剩余的按出售办理。2010年11月30日，中志公司用宏达三期的1、3、4、5、6、7号楼的大部分门市楼和住宅楼（除去1套门企楼和15套住宅楼）与天源公司签订买楼协议，总价款1800万元。住建局向刘某某和承包商了解中志公司是否欠工程款，承包商均证实不欠款。
 
45、证人宋艳明(东丰县房产交易处副主任)的证言，证实2010年11月30日，中志公司和天源公司签订商品房买卖协议，需要房产部门出具预告登记证明，其负责审批。
 
46、证人卢某（工程承包商）的证言，证实从2004年开始，其就开始以东丰县建筑公司名义给中志公司干土建工程。宏达三期干的是2号楼，84套楼房，建筑面积5000多平方米，投资300多万元。刘某某和刘某甲总计给付工程款93万元，顶账9套住宅楼。刘某某和刘某甲说公司现在没钱，可以把楼卖出或顶账，到公司做手续。因宏达二期顶工程款的楼还有6套没处理，其就要了9套，总计顶工程款90多万元。在政府协调会上说不欠工程款是想帮刘某某、刘某甲融资，实际情况是欠工程款。
 
47、证人王某1（工程承包商）的证言，证实自2007年就给中志公司干土建工程，宏达三期承建7号楼，建筑面积4000多平方米，2011年6月完工。中志公司对宏达三期进行决算，决算出其负责施工的工程总造价187.7199万元，对此没有异议。中志公司只给其50多万元工程款，还给开了6套住宅楼，顶账90多万元。在政府协调会上说不欠工程款是想帮刘某某、刘某甲融资，实际上欠工程款。中志公司在宏达三期7号楼给其5个商品房抵顶工程款，单价按1600元，相当于给付工程款57.6672万元，加上以现金方式给的63万元工程款，尚欠67.0527万元。另有两套商品房有争议，其认为应是顶给其的工程款。
 
48、证人陈某1（工程承包商）的证言，证实2007年至2011年，其在中志公司开发的宏达三期负责楼房上水和水暖工程。中志公司对宏达三期进行了工程决算，决算出其负责施工的工程总造价是93.6482万元，对此其没有异议。对中志公司制作的该公司工程决算后向陈某1交付商品房抵顶工程款一览表，经本人核对，没有异议。中志公司在宏达三期5号楼一共给其4套房子和一个车库。
 
49、证人刘某2（工程承包商）的证言，证实2007年至2011年，其在宏达三期负责楼房防水工程。中志公司对宏达三期进行工程决算，其负责施工的工程总造价是121.341038万元，对此没有异议。对中志公司制作的该公司工程决算后向刘某2交付商品房抵顶工程款一览表，经本人核对，没有异议。中志公司在宏达三期5号楼一共给其5套房子，单价1600元，一共是50.088万元，尚欠71.253038万元。
 
50、证人霍某（工程承包商）的证言，证实2007年至2011年，其在宏达三期负责锅炉安装及附属设备、室内保温、室外采暖、塑钢窗工程。中志公司对宏达三期进行了工程决算，其负责施工的工程总造价是156.4165万元。其以由志强名义施工的工程总造价是99.40994万元，以张文福名义施工的工程总造价是43.448万元，总计299.27444万元。其在宏达三期施工的室内保温工程没有计入，工程造价是80.50万元；这个事于2009年12月27日就跟刘某甲决算完了。其对中志公司制作的该公司工程决算后向由志强交付商品房抵顶工程款一览表，经核对没有异议。其以由志强名义施工的工程，中志公司在宏达三期4号楼给其2套房子，又给其2万元现金，相当于给了22.8192万元。具体中志公司欠其工程款，其以张文福名义干的工程，中志公司给了20万元钱，并以一辆奔腾轿车顶账12万元，相当于给了32万元，现在还欠其11.448万元；其以自己名义施工的工程，没给钱，现在还欠236.9165万元；以由志强名义施工的工程，中志公司给了22.8192万元，现在还欠76.59074万元。总计324.95524万元。
 
51、证人王某2（工程承包商）的证言，证实2010年冬至2011年春，其在宏达三期负责给小区铺彩砖。中志公司对宏达三期进行了工程决算，决算出其负责施工的工程总造价是25.932万元，对此没有异议。中志公司在宏达三期5号楼4单元给其1套房子，顶账12.3444万元，尚欠13.5876万元。
 
52、证人孙某（工程承包商）的证言，证实2011年初至9月份，其在宏达三期负责小区的零活，包括砌大墙和粘砖等。中志公司对宏达三期进行了工程决算，决算出其负责施工的工程总造价是10.86万元，对此没有异议。中志公司给其2.7555万元，尚欠8.1045万元。
 
53、证人佟某（工程承包商）的证言，证实2009年5月至2010年间，其丈夫李志强在宏达三期负责水暖工程。现在中志公司对宏达三期进行了工程决算，决算出李志强负责施工的工程总造价是41.8818万元，对此没有异议。中志公司在宏达三期4号楼给李志强4套商品房抵顶工程款，中志公司已不欠李志强钱了。
 
54、证人刘某1（工程承包商）的证言，证实2008年至2011年，其在宏达三期负责6号楼和7号楼水暖工程。中志公司对宏达三期进行了工程决算，决算出其负责施工的工程总造价是55.391万元，对此没有异议。中志公司在宏达三期7号楼给其4套商品房，顶账46.2576万元，尚欠9.1334万元。
 
55、证人乔某（工程承包商）的证言，证实2007年至2011年，其在宏达三期负责室外排水工程。现在中志公司对宏达三期进行了工程决算，决算出其负责施工的工程总造价是91.462667万元，对此没有异议。中志公司在宏达三期2号楼给其5套商品房，抵顶工程款74.0944万元，尚欠17.368267万元。
 
56、证人梁某（工程承包商）的证言，证实2008年至2009年间，其在宏达三期负责5号楼水暖安装工程。中志公司对宏达三期进行了工程决算，决算出其负责施工的工程总造价是14.5056万元，对此没有异议。中志公司在宏达三期4号楼给其2套商品房抵顶工程款，不欠工程款了。
 
57、证人袁某（工程承包商）的证言，证实2008年至2011年，其在宏达三期负责1-7号楼外墙保温和外墙涂料工程。现在中志公司对宏达三期进行了工程决算，决算出其负责施工的工程总造价是188.12004万元，对此没有异议。对中志公司制作的该公司工程决算后向袁某交付商品房抵顶工程款情况一览表，经本人核对，楼房的情况没有问题，但商品房是按单价1400元价格顶账的，而不是表上的1600元。中志公司在宏达三期给其22套商品房和1个门市房（门市房是按单价6000元算的账）抵顶工程款，相当于给其324.4668万元，加上中志公司以现金方式结了4万元工程款，中志公司在三期工程上不欠其工程款。但开发宏达二期过程中，其给二期做楼房保温、外墙涂料和抹灰，工程结束后，决算出其在二期工程总造价是150.13871万元，算上二期的工程，中志公司还欠其100余万元。
 
58、证人张某1、张某2、曹某2、吴某1、李某3、袁某、秦某、王某3、赵某1、陈某2、董某2、刘某3、杨某、谷某等证言及书证售楼协议，证实2010年11月30日前，中志公司就宏达三期1号楼对外签订买卖协议的情况。
 
59、证人张某3、马某、陈某3等人的证言及书证售楼协议，证实2010年11月30日前，中志公司就宏达三期3号楼对外签订买卖协议的情况。
 
60、证人王某4、郭某2、王某5等人的证言及书证售楼协议，证实2010年11月30日前，中志公司就宏达三期4号楼对外签订买卖协议的情况。
 
61、证人孔某、赖某、赵某2等人的证言及书证售楼协议，证实2010年11月30日前，中志公司就宏达三期5号楼对外签订买卖协议的情况。
 
62、证人刘某3、周某2、吴某2等人的证言及书证售楼协议，证实2010年11月30日前，中志公司就宏达三期6号楼对外签订买卖协议的情况。
 
63、证人李某1、宋某、苏某等人的证言及书证售楼协议，证实2010年11月30日前，中志公司就宏达三期7号楼对外签订买卖协议的情况。
 
64、证人郭某1（时任东丰县副县长）、单某（县住建局局长）、王某6（副局长）、张某4（副局长）、陈廷福关于东丰县组织召开协调会研究给刘某某解决资金问题的书面证实材料，证实刘某某在会议上明确表示准备用于融资的宏达三期楼房没有出售。
 
65、被告人刘某某供述与辩解，证实其系中志公司实际所有人，公司于2009年在东丰镇开发“宏达三期”住宅楼，共建商品楼7栋，其中1号楼为门企楼，2—7号楼为住宅楼。楼盘动工之后就开始出售了。工程承包商董某1等人在宏达三期施工过程中，因中志公司欠对方工程款，就将宏达三期部分楼房抵押给了董某1等人，并签订售楼手续。其大致知道宏达三期部分楼房已经抵押给他人。后因资金困难和工人工资的问题导致无法施工，其联系天源公司借款。2010年11月，以签订买卖协议的形式，将1、3、4、5、6、7号楼变相抵押给天源公司，向该公司借款人民币1800万元，并在东丰县房地产交易处办理了相关手续。其在收到1800万元借款后，按照天源有限公司的要求，返给对方借款利息378万元，其余1400余万元都用于工程建设。之后其又联系光大投资公司，准备由光大公司出资将中志公司抵押给天源公司的门企楼（宏达三期1号楼）赎回。东丰县房产交易处要求预售公告，公告期间，一部分人持中志公司售楼协议到交易处提异议。另辩称，其与部分承包商还有抵顶的房屋未予结算，故其有能力归还天源公司借款，其不构成合同诈骗罪。
 
66、被告人刘某甲的供述与辩解，证实其是中志公司法定代表人，实际上公司是刘某某的。宏达三期共开发7栋楼，1栋门企楼，6栋住宅楼。2007年动工时就开始售楼，接受预订。整个楼盘正常销售的很少，绝大多数都是抵押借款，还有一部分是顶账，签的都是售楼协议。中志公司向天源公司借款是2010年11月30日，当时宏达三期楼盘基本都已抵押借款、销售、抵顶工程款了，这种情况刘某某都清楚。在向天源公司借款之前，这些情况都向刘某某汇报了；和天源公司签协议时隐瞒了这个事实。从天源公司借款1800万元，拿回来1400万元，都用于工程建设了。中志公司在将房屋全部售出后就可以归还天源公司欠款，其不构成合同诈骗罪。
 
被告人刘某某当庭提供证据：吉林省中志房地产开发有限公司于2010年11月29日向其出具的收天源公司8593410元的收据。
 
因该证据系复印件，且有会计曹某1签字，但借据内容并没有得到曹某1的确认，刘某某当庭也认可从天源公司取得款项后未入账，故该份证据真实性无从核实。
 
被告人刘某某的辩护人提供裁定书一份，证实长春高新技术产业开发区人民法院将天源公司购买的中志公司的坐落于吉林省东丰县农机小区东街04区243栋三幢门企用房（1、243栋第三层建筑面积2474.34平方米；2、243栋北17号房一、二层建筑面积为809.12平方米；3、243栋北14号房一、二层建筑面积为305.66平方米的商品房）解除查封，并作价16490929.30元抵偿给蔡某乙。
 
对该证据内容的真实性应予确认。
 
本院认为
 
本院认为，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物的行为。本案被告人刘某某、刘某甲因中志公司资金周转不畅，遂与天源公司建立了名为买卖实为借贷的合同关系，其用以买卖形式的房屋客观存在，且双方到产权部门办理了预售登记。嗣后，刘某某、刘某甲亦按照合同约定在天源公司汇款后给付378万元。依刘某某和刘某甲供述，其将从天源公司取得的款项用于宏达二期和三期工程建设，而现有证据又不能证实刘某某、刘某甲在取得款项后有挪作他用或无故挥霍等情形，故不能认定刘某某和刘某甲从天源公司取得的钱款具有非法占有的目的；虽然刘某某、刘某甲在取得天源公司钱款时对天源公司隐瞒了相关房屋有抵押或顶账等事实，但房屋产权从形式上并没有受到限制，且从现有证据来看，用以交易的房屋大部分定价较低，结合刘某某、刘某甲将宏达三期6栋楼（扣除16户）以1800万元的价格出售给天源公司，及蔡某乙最后以宏达三期1号楼部分门企房接受清偿债务的事实，亦不能确认刘某某、刘某甲有非法占有天源公司钱款的故意。此外天源公司并不认可其系被害人，故公诉机关将天源公司列为被害人并不适当。综上，刘某某、刘某甲的行为不符合合同诈骗罪构成要件。公诉机关指控被告人刘某某、刘某甲犯合同诈骗罪的证据不足，指控罪名不能成立。被告人刘某某、刘某甲的辩解及二辩护人无罪的辩护意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项的规定，判决如下：
 
裁判结果
 
一、被告人刘某某无罪。
 
二、被告人刘某甲无罪。
 
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吉林省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
 
审判人员
 
审判长姜自祥审判员曲吉忠审判员孙继炎
 
裁判日期
 
二〇一六年十二月二十七日
 
书记员
 
书记员魏莉俊