近日，一则“蓝鲸”自杀游戏发明者终入狱的消息被曝出，引发了网友“不是不报，时候未到”的评论。据相关媒体统计，这个像瘟疫一样的自杀游戏，最开始的起源地为俄罗斯，经过数个月的扩散传播，现在已经将它的毒手伸向英国、阿根廷、墨西哥，甚至中国，截至今年5月，已经使超过130名的未成年人献出他们年轻的生命。
 
游戏的最初创始者已经被捕，但“蓝鲸”二字的阴影还远没有消逝。恐怖的是，在我国，已经有不少仿造俄罗斯版蓝鲸游戏的社交群出现，现在有多少青少年正在等待下一个通往死亡之路的指令？我们不得而知。
 
更让人不寒而栗的是，对诱使这些年轻人们相继自杀的操纵者，我们能否以刑法对其规制？如果动用刑法，应当予其冠之何种罪名？我国的现行《刑法》好像并不能给出一个答案。
 
接下来，就让我们从现行立法与法理的角度，解读刑法对唆使他人自杀者无能为力的原因。
 
一、为什么不能定故意杀人罪的教唆犯？
我国《刑法》第二十九条规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。构成教唆犯，必须要有一个前提，就是被教唆者实施的行为是犯罪行为。只有这样，教唆者才有可能成为刑法意义上的教唆犯。问题就在这里——自杀是行为人对自己生命权的处分，并不构成犯罪。在此情况下，唆使他人自杀的人也就失去了成立教唆犯的事实基础——他人并没有犯罪，更不存在共同犯罪的问题。
 
二、为什么不能定故意杀人罪的间接正犯？
在这里，笔者需要对问题进行一下纠正。事实上，对唆使他人自杀的人不是完全不可能定故意杀人罪。按照我国刑法理论，将他人作为媒介实行犯罪，或者说利用他人实行犯罪的情况，我们称之为间接正犯。张明楷在《刑法学》中把利用被害人的自我侵害行为归为间接正犯的一种，并主张，当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯。在教唆不能理解死亡意义的未成年人或精神病人的情况下，应当认定其为故意杀人罪的间接正犯。但这种情况与蓝鲸游戏的大部分“玩家”的现实情况不符，事实上，那些自杀的年轻人们，绝大多数都能完全的理解自己正在做什么，并对死亡结果怀有明确的预知。
此外，张明楷引用了日本学者山口厚在《刑法总论》一书中的观点，认为行为人强迫被害人自杀的，成立故意杀人罪的间接正犯。但这里需要明确的是，日本刑法本就以立法的形式对唆使他人自杀的行为予以明确规制，其第二百零二条规定：“教唆或帮助他人使之自杀，或受被杀人嘱托或得其承诺而杀之的，处6个月以上7年以下惩役或监禁。”更何况，绝大多数的蓝鲸玩家们并非是受到强迫才选择自杀的。
 
三、为什么不能直接定故意杀人罪？
最简单、直接的原因——立法没有规定。法无明文禁止不为罪，这是罪刑法定原则的基本要求。但我国立法并非对唆使他人自杀的行为处于完全的空白状态。两高在《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，组织、利用邪教组织，制造、散布迷信邪说，组织、策划、煽动、胁迫、教唆、帮助其成员或者他人实施自杀、自伤的，依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。这一条也仅仅对利用邪教组织唆使他人自杀的定性予以规制，至于利用其他手段唆使他人自杀的行为，由于立法及法理均不允许对犯罪嫌疑人、被告人进行不利的扩大解释或类推解释，故不能以故意杀人罪予以定性。
 
综上，在笔者看来，现行刑法对唆使他人自杀者无能为力的这一说法并不为过。要解决这种现状，唯一的办法就是通过修正案的形式将此行为拉入刑法的规制范畴。
具体而言，在我国，相约自杀、帮助自杀、积极的安乐死等行为均构成故意杀人罪。唆使他人自杀，尤其是唆使未成年人自杀的行为，可以说与上述行为一样，均具有很大的社会危害性。但从犯罪构成来讲，由于自杀的行为人是自杀者自己，刻意将唆使他人自杀者与其他实施杀人行为的人放在同一法条中，可能会引起犯罪主体混淆。同时，从刑罚评价的角度来看，在唆使他人自杀的情况下，由于自杀者对自己的生命尚且具有排他的处分权，其对自己死亡结果的发生负有的责任并不占少数，因此在量刑上也应与单纯的故意杀人行为作出区分。因此，笔者建议，可以在《刑法》修改时增设引诱、教唆他人自杀罪，使得教唆行为在一定程度上脱离实行行为，获得相对独立的犯罪性来源。如教唆他人吸毒、卖淫可以构成犯罪，但单纯的吸毒、卖淫并不触犯刑法一样。
唯有这样，才能付诸教唆他人自杀的行为以刑事违法性和应受刑罚处罚性，才能使诸如“蓝鲸”游戏的倡导者们迫于刑事法律的威慑，关上那道使那些年轻生命们走上歧途的罪恶之门。