《中华人民共和国刑法》第一百九十六条
有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；

恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
 
（2016）沪01刑终1551号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人吴某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年6月20日作出（2016）沪0115刑初2021号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员管建明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2012年9月，被告人吴某向XX银行申领信用卡一张（卡号4033xxxx8522），后在明知无还款能力的情况下，于2012年9月至2013年12月期间多次持卡透支消费及取现，2013年11月26日最后一次有效还款人民币（以下币种相同）9,100元。经XX银行多次催收，超过三个月仍不归还。截止案发，拖欠本金65,592.11元。
2012年12月，被告人吴某向A银行申领信用卡一张（卡号6229xxxx7103），后在明知无还款能力的情况下，于2013年1月至2014年1月期间多次持卡透支消费及取现，2013年11月6日最后一次有效还款4,000元。经A银行多次催收，超过三个月仍不归还。截止案发，拖欠本金27,421.57元。
2016年4月5日，被告人吴某被公安民警抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：XX银行、A银行的报案书，信用卡申请表、交易明细记录、催收记录、发送短信记录、前科材料、案发经过、常住人口基本信息等，被告人吴某对犯罪事实亦供认不讳。
原审法院据此认为，被告人吴某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。吴某在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；到案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人吴某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元；维持（2016）沪0115刑初439号刑事判决书对吴某犯信用卡诈骗罪判处的有期徒刑一年三个月，罚金人民币二万元，撤销缓刑部分，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元；违法所得应当予以追缴或责令退赔。
上诉人吴某上诉提出，原判量刑过重，并要求退赃。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出：1、吴某第一节的行为不构成信用卡诈骗罪。XX银行报案时间是2016年4月21日，距2016年2月4日吴某最后一次还款的时间间隔不足三个月。2、吴某具有自首情节。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人吴某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。建议二审法院根据吴某的退赔情况依法裁判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
二审期间，上诉人吴某的家属代为退赔赃款93,013.68元。
针对检辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
关于上诉人吴某的辩护人所提吴某第一节的行为不构成信用卡诈骗罪的辩护意见。经查，XX银行的催收记录证实，XX银行多次催收。XX银行的交易明细证实，吴某于2016年2月4日还款500元。本院认为，虽然吴某在银行多次催收后至立案前有还款行为，但是还款金额较小，远未达到最低还款金额，并不影响之前催收行为的效力及对吴某主观非法占有目的的认定，也不影响信用卡诈骗罪的成立。故辩护人所提相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人吴某的辩护人所提何具有自首情节的辩护意见。经查，案发经过证实，2016年4月5日，A银行报警后，公安机关当日在上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室将吴某抓获。本院认为，吴某被抓获到案后，如实供述的司法机关未掌握的罪行与司法机关已掌握的罪行属于同种罪行，可以依法从轻处罚，但不构成自首。故辩护人所提相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人吴某及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，吴某犯信用卡诈骗罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，原判数罪并罚后对吴某所作判决，系在法定量刑幅度之内，并无不当。故上诉人及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于吴某的家属在二审期间代为退赔赃款，可以依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初2021号刑事判决。
二、上诉人吴某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万元；与前犯信用卡诈骗罪判处的有期徒刑一年三个月，罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）
三、退赔的赃款发还被害单位。
本判决为终审判决。