编者按：我国刑法第13条“但书”在理论上历来颇有争议，在实践中司法部门适用也少之甚少，但不可否认的是刑法第13条“但书”的存在却具有非常重要的理论价值与实践意义。可以说，规定“但书”是立法定量模式的需要，离开“但书”,无论在立法上或是在司法上都将无法完成罪与非罪界限的区分。而“但书”规定又是犯罪概念的重要组成部分，是不可分割的必要组成部分。对于犯罪概念的理解不能停留在规定什么是犯罪的层面，更应当关注到什么不是犯罪的方面，只有进行双向性的考虑，才能真正把握犯罪的本质。
不仅要重视入罪的必要性和重要性，更应当考虑到出罪的可能性和可行性，防止只能“进”，不能“出”，以此真正确立“但书”规定在犯罪构成中的定位—承载出罪功能的出罪机制。而在司法实践过程中，适用“但书”对贯彻宽严相济的刑事政策、减少短期自由刑的弊端等都具有积极的意义，因此，对于被告人的行为情节显著轻微，对社会的危害性不大的，可以结合具体的案件情况综合考虑，认定案件情节是否显著轻微，是否可以适用刑法第13条“但书”的规定。
 
 
基本案情：自2004年5月以来，陈某某多次向唐山市丰润区人民检察院举报本行行长崔某乙、副行长侯某英、清收保全部经理张某军等人贪污公款、贪污职工工资、受贿、与债务人勾结逃避银行债务，造成国有资产流，涉及金额共计1.2625亿元。唐山市丰润区人民检察院专案组于2005年11月2日出具了调查报告，结论为，“不能认定崔某乙、侯某英涉嫌贪污罪。但存在违规问题，建议农行唐山市分行处理”。陈某某收到唐山市丰润区人民检察院的调查报告后仍不服，又向唐山市人民检察院举报同样的问题，唐山市人民检察院对陈某某举报的问题又组织专门人员进行了核实，结论为“没有证据证明崔某乙、侯某英有犯罪事实，但有违纪行为”。2005年6月3日，中国农业银行唐山分行对陈某某所反映问题进行答复，未发现崔某乙、侯某英有贪污、挪用上述款项行为。2007年9月14日，唐山市人民检察院又指定玉田县人民检察院对陈某某所反映张立军的有关问题进行调查，玉田县人民检察院于2007年9月28日出具调查报告，调查结果为，“未发现被反映人张立军涉嫌犯罪及国有资产流失等问题”。
陈某某对两级检察机关调查结果及中国农业银行唐山分行的答复仍不满，此后，被告人陈某某又多次向河北省、中央及国家有关机关控告崔某乙、侯某英、张某军等人贪污、受贿、逃避银行债务问题，要求追究被控告人的刑事责任，并于2008年4月在北京上访期间接受了他人的视频采访，控告其所在银行行长等人贪污、受贿。2008年4、5月份，在互联网多家网站上出现了陈某某控告上述内容的视频。
 
一审判决及裁判理由
判决被告人陈某某诬告陷害罪，免予刑事处罚。
丰润区人民法院认为，被告人陈某某举报他人涉嫌犯罪，所举报内容经侦查机关调查后，已明确告知其被举报人不构成犯罪的情况下，其仍继续采取各种手段以同一内容、同一理由向各级有关部门举报，要求追究被举报人的刑事责任，以致在互联网多家网站上出现以被告人陈某某为控告人的视频资料，严重侵犯了被举报人的合法权益，妨害了司法机关的正常活动，应认定被告人陈某某捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重，其行为已构成诬告陷害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈某某的辩解意见及二辩护人的辩护意见理据不足，不予采信。鉴于本案具体情节，可以认定被告人陈某某犯罪情节轻微。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第一款、第六十一条、第三十七条之规定，判决被告人陈某某犯诬告陷害罪，免予刑事处罚。
 
二审判决及裁判理由
    判决上诉人陈某某无罪。
二审法院依法审理后，对公诉机关提供、并经一审法庭质证、认证的上诉人陈某某的供述、被害人崔某乙的陈述、证人孙某某的报案笔录、《唐山市丰润区人民检察院关于反映农行唐山新城道支行有关经济问题的调查报告》调查结果、《玉田县人民检察院关于农行唐山分行新城支行清收保全部原经理张某军有关问题的调查报告》、《唐山市人民检察院对陈某某反映问题的处理经过》、《中国农业银行唐山分行关于新城道支行员工陈某某信访问题的答复》、证人侯某某、刘某某、董某某、张某某、崔某乙、魏某某、单某某、曹某某的证人证言、视频资料光盘等证据证实予以确认。
本院认为，上诉人陈某某举报他人涉嫌犯罪，要求追究被举报人的刑事责任，侵犯了被举报人的合法权益，妨害了司法机关的正常活动，但其主观恶性较小，犯罪情节显著轻微，社会危害性不大。故上诉人陈某某所提其不构成诬告陷害罪的理由，本院予以支持。原审法院认定上诉人陈某某犯诬告陷害罪属适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2012）丰刑重字第3号刑事判决；
二、上诉人陈某某无罪。
 
 
编者后记
 
什么是犯罪？我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全......，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”《刑法》第13条一方面从正面规定了什么是犯罪，“但书”的规定又从反面说明了什么不是犯罪，是对犯罪概念的补充。“但书”的规定表明，某种行为的外部特征似乎有危害性，但由于“情节显著轻微，危害不大”，其危害性并没有达到犯罪的程度，所以法律不认为是犯罪，就不动用刑罚处罚。
至于情节是否显著轻微需要根据案件的具体情况予以判断，值得注意的是，在判断具体案件是否属于“情节显著轻微危害不大”时,应当坚持综合考察原则。即,不仅应当考察客观方面的情节,也应考察行为人主观方面的情节,不能简单地以某一个情节尤其是片面地以危害结果作为判断依据。情节考察的具体内容不应当局限于犯罪构成要件的各个要素,还应当包括犯罪构成要件以外的其他要素,如行为前、行为中、行为后的对行为的社会危害程度具有决定意义的诸种情况,但是,必须绝对排除与与行为的社会危害性无关的因素等综合予以考虑。
具体到本案，涉案的陈某某举报他人涉嫌犯罪，在所举报内容经侦查机关调查后，已明确告知其被举报人不构成犯罪的情况下，其仍认为丰润区检察院的调查报告不合法，又到唐山市检察院、河北省农行、北京农行总部、中纪委、公安部、国家信访局等部门上访，目的就是想让崔某乙、侯某英等人受到刑事追究。
综上，从本案的行为方式及主观性来看，被告人陈某某是通过举报、上访等方式举报他人，在得到回复后认为调查不合法进而又向上级举报，其行为方式是通过举报、上访的方式，并没有积极的去伪造更多的证据，其主观恶性并不大，而是认为调查可能不合法，再去举报，于情于理都可以理解。从行为的结果来看，虽然被告人陈某某的行为在一定程度上侵犯了被举报人的合法权益，妨害了司法机关的正常活动，但其行为并没有产生实际严重的危害结果，尚可不用动用刑罚进行处罚。综上，陈某某的行为确有不合法之处，但情节显著轻微，对社会的危害性尚未达到犯罪的程度，不应被认为是犯罪。
 
案例索引：一审法院：唐山市丰润区人民法院（2012）丰刑重字第3号（2012年5月15日）
二审法院：唐山市中级人民法院（2012）唐刑终字第248号